辩护在中国刑事诉讼中的地位与作用 周密

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社会现象是复杂的，犯罪现象更是如此。为官者挟私报复的犯罪现象史不绝书，在现实社会中也屡见不鲜，其危害之大是其它犯罪不可比拟的。故人们说：官员挟私报复者，戒！决不是一句耸人听闻的空洞口号，而是有着血淋淋的历史悲剧和严酷现实为根据的惊世名言。这是因为官员手里都握有一定的国家和人们赋予的权利，如若他们挟私报复他人，杀伤人命，不仅危害社会，同时还败坏了政府在人民群众中信誉。理所当然的为国家法律所不容，必须严惩不贷，使之身败名裂，遗臭万年！古往今来，莫不如此。
    以史为鉴，可以知端倪，让我们先看一看历史。
    我国春秋时，晋国就曾发生过一起官员挟私报复的案件，震惊朝野，流传千古。名曰：“叔向断狱”，以为公正执法的典范。案情事实和处理过程如下：“晋侯与壅子争鄐田，久而无成。士景伯如楚，叔鱼报理，韩宣子命断旧狱，罪在壅子。壅子纳其女於步向。步向曰：三人同罪，施生戮死可也。唐人街子自知其罪，而赂以买直、鲋也鬻狱、刑侯专杀，其罪一也。已恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。夏书曰：昏、墨、贼杀，皋陶之刑也，请从之。乃施刑侯，而尸雍子与叔鱼於市。仲尼曰：叔向古之遗直也“（《春秋左传》昭公十四年）。
    这则故事是讲：春秋时晋国发生了一桩刑侯与雍子争田地的案子，拖了很久没有解决。经办该案的法官景伯到楚国去了，由叔鱼代理司法。当时晋国执政韩宣子下令处断该旧案。根据案情事实及其证据罪在雍子一方。他自知理曲将其女儿嫁给叔鱼以求其偏袒自己。该代理法官叔鱼就以此而判处刑侯有罪。对此刑侯十分恼怒，竟以其手中的权势，将叔鱼和雍子斩杀于朝堂之上，引起了当时朝野震惊。韩宣子向叔向请教，问此案应如何处理？叔向回答道：三人所犯之罪是同样严重的，应判处刑侯以死刑，对死者叔鱼和雍子处以戮杀之刑，都是罪有应得的。其依据的理由是：自己心灵丑恶而施诡计掠夺美名者，为之“昏”；贪图财物、女色而败坏官府声誉的，为之“墨”；杀伤人命也不忌讳的，为之“贼”。夏朝的史书记载说：“昏、墨、贼杀”，对此三个原始的罪名，都应处以死刑（即杀）。这是皋陶制定的刑罚制度，请依照这一制度办理。于是晋国执政韩宣子就以此先例，刑杀了挟私报复者刑侯，而将以女买直的雍子和贪于女色枉法裁判的代理法官叔鱼的尸首置于闹市戳尸示众，对此，孔子（前551—前479）称赞说：叔向为人之刚直有古人之遗风。以此，树立了一个严惩挟私报复犯罪被判处死刑和戳尸的著名案例，史称“叔向断狱”，名垂千古，为世人所称道。
    这里有一点是重要的，就是刑侯之所以能擅杀代理法官叔鱼和对方当事人于朝堂之上，是因为他具有四个要件：一是他手中握有权力（侯爵），二是以官挟私实施报复，三是以权对抗法律，四是杀害他人败坏政府声誉。缺少这其中的一点，他想犯也很难做得到。事实告诉人们：官员挟私报复犯罪，危害大，影响广且坏，是不言而喻的。因此，历朝各代对于这种犯罪都是严惩不贷的，不管报复者权位多么高，财富多么丰厚，都是不能例外的。否则，当权者如何清正为官？官如何忠于职守？官府又如何维护其在人民群众中的威望？它如何教民守法？如不严刑惩治，社会势必大乱，甚至会导致权利的衰亡！故不能忽视，更不可不慎之又慎。
    应该明确的是：官员挟私报复犯罪，虽然也有利用其身份、地位的情节，但却不属于职务犯罪，因为其犯罪行为同其职务活动无关。官员挟私报复只是其本罪的从重或“加重”情节，即俗语所称的“执法犯法，罪加一等”。
    官员挟私报复犯罪，自有刑罚以来就已有之，在我国历经4000多年不绝于书，时至今日仍然有之。这不能不令人深省，时刻警惕！
    现在让我们看一看现实，发生在当今社会上的官员挟私报复案，与历史上的同类案件有许多惊人的雷同之处，触目惊心。它们的一个共同突出特点，就是权欲膨胀，自恃特殊，可以凌驾于法律之上，游离于法网之外。他们以权试法，挟私报复，杀伤人命，终于成为历史的罪人和社会的**。
    福建省原环境保护局副局长杨锦生，因其权欲熏心，自以为其权力被正局长杨明奕“架空”而产不满，决意报复正局长，以攫取其权力，遂挑拨其外甥王世明说：“（你）联系环保工程时，局里的权力都抓在杨明奕手上，把他整一下，事情会好办些”，煽动王等对局长的仇恨，然后授意王等雇佣杀手郑铭华等“定要将杨明奕的手、脚打断致残，令其不能正常上班”，事成之后给酬金30000元。
    于是郑铭华等遂于1997年4月16日晨8时到局长门口守候，郑见杨明奕局长出来到路边等车，便将装在方便面碗里的硫酸泼向局长的面部，造成严重的硫酸烧伤。为了使其行凶得逞杨锦生曾将局长的照片、所乘车型、牌号等告知凶手，并亲自率领凶手到杨局长家查看地形，了解局长的行动规律，精心策划，实施报复。
    案发后，经过公安机关的侦查破案，检察机关的批捕、起诉和一、二审两级法院的审理，最后判处主谋故意伤害犯杨锦生以死刑，剥夺政治权利终身；判处主凶故意伤害犯郑铭华以死刑，剥夺政治权利终身；判处其他5名同案犯死缓或不同刑期的徒刑，并没收赃款赃物。这是为官者知法犯法，图权、为钱犯罪的应得之刑罚。但他们给社会造成的恶劣的社会影响，是无法挽回的。
    辽宁省抚顺县司法局原副局长张永清曾任该县公安局副局长，因工作需要后被调到县司法局任副局长，他对此十分不满，并认定自己不被领导重用与县委书记李显英有关，遂打电话同李争吵，并怀恨在心，意欲杀害报复。于是他找到刘正平密谋残杀李显英，并许以万元佣金作为报酬。为实施这一罪恶阴谋张多次带领刘等凶手到李家指认楼门、面貌特征和乘坐车辆牌号等，同时还提供凶器单筒猎枪一支和子弹3发，交刘正平、张荣国和张宝富3人共同伺机行凶报复。经过多次预谋准备，最后于1999年3月26日7时，刘正平等到李家附近放哨、观望，由张荣国持枪窜至李身后，照准李的背部击发一枪，将其打倒，3犯随即逃离现场。李显英经医院抢救无效，于当日9时许死亡。该3犯作案后由刘正平向张永清汇报了作案经过，并要张补足了万元佣金，3人共分。
    在此之前的1998年12月29日14时张永清因在工作时间下棋，受到聂忠理局长的批评。他不仅不接受，反而恼羞成怒，曾授意刘正平刺杀聂忠理。几乎用同样办法亲领凶手多次到聂家附近潜伏守候指认。当聂走出楼门后，刘追随其后，趁聂不备，持刀照准聂的腹部连刺数刀后，随张一同逃匿，张给刘佣金1500元。经法医鉴定：聂腹部及手均为轻伤。
    由此不难发现，张永清是个怀恨狂和报复狂。他身为县司法局的副局长，执法犯法，不到3个月里，他先后挟私报复杀死、杀伤两位直接领导。真是恶贯满盈，罪不容诛。主谋犯张永清和主凶张荣国等最后被判以极判，完全是罪有应得。
    很显然，官员中的这些败类，既危害社会又玷污政府；手中既握有权势，又有经济实力。他们挟私报复犯起罪来，其危险性、危害后果比平民百姓犯罪要大很多。如不严加惩处，很容易被误认为“官官相护”，激起民愤，对政府失去信任。甚至还会流毒传播，影响他人和后人。所以，对此决不可掉以轻心，视而不见。
    当然，这是些官员挟私报复犯罪之甚者，至于以权势压制批评，给别人穿小鞋、设陷阱，乃至捏造“罪”名，诬告陷害，假公济私，打击报复的，更是大有人在。这是为官者身患的一种病毒，既害人又害己，必须及时清除，绝不能养痈成患。
    上述震惊全国的官员挟私报复案件之所以发生，分析、概括起来，不外是由“三欲”、“二盲”和“一个条件”所致。
    “三欲”，就是权欲、物欲和性欲；“二盲”，就是法盲和权盲；“一个条件”，就是产生犯罪的根源：私有制和私有观念还存的社会原因。
    古、今犯案官员起因于挟私报复者，有哪个不是这“三欲”的追逐者、二盲的“自残者”和“私”字的“被害者”呢？
    古代的刑侯和当代的杨锦生或张永清有哪个不是权欲膨胀驱使 而走上挟私报复犯罪道路呢？又有哪个不是为了一己之私而断送了他们的生命呢？他们与其它犯罪的不同特点就是利用了他们手中掌握的权力和和较多的财富。否则，他们即使想做也做不到这一点。可以说都是权欲、物欲和性欲把他们引上了绝路，咎由自取。
    “私”字是万恶之源，这是古往今来人们的一大共识，莫不口诛笔伐而斥责之。自从人类历史进入文明时代而出现了私有制之后就导致了私有观念的发生。在财产私有制和私有观念存在的任何社会里，总有那么一些人被“私”字牵着鼻子一步步地走向死亡。所以，犯罪现象只可控制，不可消除，这是阶级社会的历史发展规律。正如马克思指出的那样：“我认为这里只有一点是重要的，那就是证明竞争已经扩展到了道德的领域，并表明私有制使人堕落到多么严重的地步。”使人堕落的严重程度突出表现为，执法犯法，违法犯罪，而犯罪中尤以官员挟私报复者为甚。我们说：在私有制还以某种形式存在着和私有观念远没有消除的社会主义初级阶段的今天，官员挟私报复犯罪的发生有其历史必然性，其日益蔓延增多之势，则是我国新旧体制转轨，矛盾冲突、激化的必然结果，理应引起我们高度重视。要防微杜渐，预防为主。虽不能马上消灭，但却可以防范、控制。这就是我们当前的任务，决不能让这些社会腐蚀剂在我们人民政权中继续存在和扩散。
    人之有欲，生之自然，本无可非议。然而欲如无限，必然导致人际冲突，影响社会的正常发展；故对人欲应有所限制，人们才能相安无事、和平共处，共同推动社会前进。如若私欲横行，毫无节制，人们势必尔虞我诈，相互侵伐，残杀人命，受刑被戮，两败俱伤，破坏生产，社会也就无从发展。因之国家立法设禁，限制私欲，以满足人们的正当欲求。生产才能发展，经济才能繁荣。这是社会发展的客观要求，社会统治者必须精心设计，适应这种要求。限制私欲膨胀，满足正当欲求，促进人类社会健康发展。
    我国古人荀况（约前313—前238）对此曾有过辩证论述。他说“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争，争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求，使欲不必穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也”（《荀子•礼论》）。他的意思是说：人生来就有欲望，欲望得不到满足时，就不能没有期求，期求如若没有节制、限量，人际之间就不能不出现争执。相互争执或斗争，必然引发动乱。动乱的结果势必更加穷困，谁也不能得到满足，进而窒息或者影响生产，最后社会也就不能发展。社会统治者厌恶和反对动乱，因而才制定礼节制度，用以分配社会财富，使其各得其所。他们就是用这种制礼定法的办法来满足人们的正当欲望和合理要求。只有这样，才能保证人们的物质欲望不超过当时生产力发展水平可能提供给人们的社会财富；人们通过生产劳动创造的社会财富，又不致于供不应求而影响生产。生产日益发展，从而不断提高满足人们不断增长的物质需要和精神需求。这就是当是礼制之所以被制定出来的原因和根据。
    当然，荀子讲的是礼治社会发展、变化的规律和法则，若拿到法治与德治相结合的当今社会来，那就是制定法律、法规和道德规范，以保护和发展社会生产力，创造日益丰富的物质财富，按劳分配，多劳多得，以满足人们不断提高的对物质财富和精神财富的欲望与要求。应当认识到这正是法治社会健康发展的客观规律，也是德治社会应当赋予人们的福祉。与此相反，官员挟私报复犯罪者对抗这些规律，多行不义必自毙，这是他们的行为归宿。
    我国古人管仲（？—前645）早就警告世人：“（人）民以物乱官，毋以官乱心”《管子•心术下》。这是说：人们切不要因为物质引诱而搞乱自己感官，想入非非；也不能被官位利禄搞乱自己的思想，争权夺利违法犯罪。可现实社会上总是有那么一些人，不理解或不尊重人类社会发展、进步的这一客观规律，以其物欲、性欲为基础而萌发权欲，它们互相刺激，恶性膨胀，为所欲为，目无法纪和道德禁律，其言行举止必然同人类社会发展、进步相冲突，结果为国家法律所不容，成为历史前进车轮下的齑粉。
    可悲的是，在社会主义社会中也还有那么一些人，特别是一些身居官位的人权迷心窍，为行一己之私，明置法律于不顾，自恃手中有权，好像法律奈何不了他们，横行无忌，挟私报复，犯下了一个个不可饶恕的罪行，身败名裂，遗臭万年。古代刑侯闻叔向答辩宣子之问“而逃”和现代杨锦生在听判后说：“最多只作开除处理，没想到够刑事责任”以及张永清在铁证前还“矢口抵赖”，真是“两盲”获罪，无独有偶。他们的“盲”，不只“盲”在对法律的无知上，同时还“盲”在对权力的迷信和崇拜上。在他们眼里好像只要手里有权，什么伤天害理的事都可以干。岂不知法律的一个固有特征，就是公正无私，一视同仁，认理不认人。当你违法犯罪时，你手中的“权力”早被法律注销了。“刑不上大夫”的礼治社会早在我国春秋战国之交就成为历史的烟云，更何况在社会主义社会的今天！
    应该认识到在法治社会里，权力既非神授也不是天赋的，而是人民依法授予的。以权破法是法理不容的。因为权不仅不大于法，而且权力是依法授予的，权受法律制约。犯法失权，概莫能外。法外无权，古今同理。这都是官员挟私报复者所不能理解的。我们称他们为“权盲”，盲就盲在对法律的无知，颠倒了法与权的关系，难免在法律面前碰得头破血流。
    官员挟私报复者悲剧之症结，既在于他私欲作案，又盲权蔑法，遏制这种犯罪的办法，应对症下区，从以下措施入手：
    首先，从发展生产和繁荣经济着手，理顺经济关系，实行合理分配，共同富裕，人人安于生活，从经济上消除滋生政治特权的基础。马克思曾经明确地指出：“违法行为通常是由不以立法者意志为转移的经济因素造成的”。官员挟私报复犯罪，莫不都是由于经济上的优势所取得的政治权力而促成的。要想控制这类犯罪的恶性发展，首要的对策，就是采取经济措施，从滋生这类犯罪的根基上把它堵死。在严惩的同时辅之以重罚，使他们在违法犯罪中不仅逃避不了刑惩，而且也占不到经济便宜，而且使其大亏血本。铲除其产生特权的经济基础，才是遏制这种犯罪的根本措施，使其不敢轻易地以身试法。
    其次，从政治上健全和发展民主制度，杜绝任何形式的特权残余，从官员选拔、推荐、培养、考绩、任免、晋升上重视思想文化素质和道德修养，斩断投机、钻营，乃至买官分子混进官员行列的渠道。通过考试制度选拔官员，结合民主评议、组织考察、张榜任命，接受广大人民群众的监督。公平竞争，合格者才能上岗，既可选择优秀人才，又可防止不肖分子入围。官员就职应实行宣誓制度，在任命者主持下当众宣读为政誓言：忠于国家，忠于人民；竭尽所能，当好公仆；奉公守法，决不以权谋私，有违誓言，甘受制裁。这也是一种自我约束和群众监督的方式，具有震慑意义。工作和学习中的“三讲”教育，应以此为准绳。要求公务员做好“三个代表”的实践者，消除以权谋私和违纪犯法的思想基础。西方不少国家都有类似的做法，效果是明显的。
    又次，坚持“三讲”制度和实践“三个代表”诺言，这是一种很好的官员自我教育的好形式。讲学习，不断吸收新的知识，提高思想认识，与时俱进，紧跟形势，更新观念，迎接新的挑战；讲政治，坚持四项基本原则，牢记“三个代表”的天职，全心全意为人民谋福利，为官一任，保一方平安，发展生产，提高人们的生活；讲正气，刚正不阿，坚持批评和自我批评，遵纪守法，勇于向不良现象和违法乱纪行为作斗争。为了人民的利益，勇于解剖自己，接受批评，克服缺点，牺牲自我，奉献人民。
    再次，建议建立法律博士官制度，负责法制宣传和普法教育工作，严格考试，普法教育不合格者不能为公务员，努力使每一个国家工作人员都能认真学法、真正懂法、严格执法、模范守法，并善于运用法律武器和道德规范约束自己，同违法犯罪现象作斗争。对于执法犯法者，特别是官员挟私报复者罪加一等。切实清除“刑不上大夫”的残余影响。为官者理应率先垂范，己不正焉能正人。为官犯罪危害更大，影响更坏，如不严加要求，势必误导百姓。
    最后，建议修改《刑法》，在第九章渎职罪第397条增加一款，明确规定：“国家工作人员利用职权，挟私报复，伤害他人的处三年以上七年以下有期徒刑；造成伤亡结果的处五年以上有期徒刑；后果特别严重、情节特别恶劣的可处无期徒刑或者死刑，并剥夺政治权利终身，没收个人财产，赔偿受害人的经济损失。”加大打击力度，以减少、预防和控制官员挟私报复犯罪的发生。
    历史这面镜子和现实这些悲剧，严肃地提醒我们，对于官员挟私报复者，必须刑用重典，兼行重罚，并辅之以政治思想教育和管理，努力把这类犯罪压低到最低限度，以保障我国政通人和，社会安定，建设高度文明的社会主义国家。
   
     
【写作年份】1999

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马克思主义法学认为，法律的起源、本质、作用和变革都要受到社会经济制度的制约，因此，社会形态的发展变化必然会引起法律制度相应的发展变化。人类社会从野蛮到文明的进化，从自然经济向商品经济的发展，决定了财产刑在整个刑罚体系中地位的相继演变。本文结合中国刑法史的发展，就商品经济与财产刑的关系问题，谈谈我们的一点粗浅认识，或许对现实立法、司法实践，乃至刑法理论的研究，都有一定参考价值。
    一
    在展开这个问题的讨论之前，我们有必要简略地回顾一下社会经济形态的发展史，尤其是商品经济发展史。从整个人类社会发展的历史来看，是从自然经济发展到商品经济，然后从商品经济发展到产品经济，这个时序性是由生产力发展的水平决定的。商品经济（包括商品生产和商品交换）这种经济形式是一个历史范畴。在延续二百万年之久的原始社会里，并不存在商品经济。只是在人类社会生产力发展到一定程度的基础上，才有可能产生产品交换、进而产生商品经济。原始社会出现的第一次社会大分工，使经常性的商品交换成为可能；第二次社会大分工之后，商品经济逐步产生；而商品经济作为一个独立的、完备的经济形式，则是在第三次社会大分工之后。在奴隶社会和封建社会，自给自足的自然经济始终占据统治地位，只是到了资本主义社会，资产主义自由贸易成主商品经济最发达的经济形式。
    财产刑是以剥夺犯罪者的经济利益为内容的刑罚。历史上的财产刑包括赎刑，即以金钱（财物），赎免其应受的刑罚；罚金（罚款），判处罪犯向官府交纳一定数额金钱（或物品）；没收财产，将罪犯财产的一部或全部强制地无偿没收归官或归公。在不同的社会形态里，和经济发展相联系，财产刑的使用、特点都是不同的。它首先决定于当时的经济制度，同时又要为其赖以产生的经济制度服务，最后，经济制度变化了它也要随之而变化。
    在原始社会末期，由于生产力的发燕尾服，氏族部落有了剩余产品，使他们之间的以物易物成为可能，这种产品交换就成为商品经济开始发生的萌芽。交换的发展，促进了私有财产的出现，为私有制的产生提供了物质条件；同时，也为剥夺个人经济利益为特征的财产刑的产生奠定了物质基础。据史书记载，我国早在舜禹时代（公元前21—22世纪）就已有了“金作赎刑”的刑制（《尚书•舜典》）。由于原始部落间产品交换已具有商品买卖的性质；金鱼赎刑，也就体现了交换的一种形式。可以说，财产“刑”这一带有某种商品交换性质的刑罚，从一开始就与商品经济及其发展结下了不解之缘，较之身体刑和自由刑，它的历史更为悠久。由此我们可以得出结论，财产“刑”萌芽于我国原始社会末期，它是伴随着商品交换的产生而产生，伴随着财产私有的出现而开始出现的。人无私有物，决不可能产生财产刑，这是已为我国史实所证明了的。
    在奴隶制社会，由于商品经济的产生和发展，已有较发达的商品交换，财产私有制在人类社会第一次正式确立并得以巩固，财产刑作为一种刑罚制度也逐渐形成并在一定范围内适用。夏朝有“罚金”和“罪疑从罚”的赎刑（《路史后记》），西周有“五罚”，春秋战国也有赎刑和罚金制度。周期以前，虽有“货罚”，但还不是普遍适用的刑罚制度，直到周穆王修定吕刑，广泛适用“货罚”惩罚犯罪，遂成后世“征脏”、“赎罪”和“罚金”等剥夺犯罪人财物的财产刑的起源。由奴隶主的私有制经济所决定，奴隶制刑法中的财产刑和以肉刑为中心的刑罚体系中的身体刑、役使刑一样，是为维护奴隶主私有制建立新的刑罚体系准备条件。应当看到，在奴隶制社会里，商品经济的发展相当微弱，这就制约了财产刑的发展，在适用上有诸多限制，最明显的莫过于对奴隶这种“会说话的（工具）商品”的不适用，从而使适用财产刑成为奴隶主贵族的“特权”。由于财产刑可以使犯了罪的奴隶主阶级成员以财物金钱赎刑，免受惩罚，还可通过直接科处罚金为奴隶主统治者聚敛财富。因此，财产刑既反映了刑法产生于私有制的深层的经济原因，又表现出奴隶制刑法为奴隶制经济基础服务的反作用。
    到了封建制社会，商品经济有了进一步的发展，较之奴隶制社会，财产刑的规定和通用更为普遍和广泛，不仅各代刑法中都有赎刑或罚金的规定，而且更加具体详细，并出现了许多新的刑罚方法，比如南北朝时后魏没收财产的“籍没”刑，金朝赔偿倍于赃物的有价物品的“征偿”刑。商品经济的进一步发展，带来了社会产品的丰富多彩，因性，执行财产刑的“财产”内容，也呈现出多样而，可以是物也可以是钱，或是盔甲、兵器、绢丝等物品，或为金、钱物品等，随当时的统治者作战、生产，敛财的不同需要而定。而商品交换关系在社会生活各个方面的进一步渗透，使“刑”与“赎”的关系表现出更强烈的“相互交替”的特点，因此，使所赎的“刑”，可以是轻刑、重刑，甚至死刑。
    应当指出，在奴隶社会和封建社会，商品经济虽然在不断发展，但却极为缓慢、非常微弱，无力也不能与自然经济相抗衡。受此影响，有关财产刑的法律规定也比较零散，适用范围十分有限。而在当时报复主义、威吓主义的刑罚思想指导下，刑在罚体系中以死刑、肉刑为中心，罚金仅处于辅助的、次要的地位，并未受到充分的重视。但是，如同商品经济在古代社会里缓慢地但却是不断地发展，表现出商品经济在自然经济占主导的社会里具有顽强的生命力一样，财产刑在中国古代社会里具有顽强的生命力一样，财产刑在中国古代社会里以生命刑、身体刑为中心的刑罚体系里自始至终都存在并发展着，特别是赎刑制显现出强大的生命力，表明了财产刑与商品经济的共存共荣。
    历史发展到近代，西方列强的入侵在把中国变为半殖民地半封建社会的同时，也给中国带来了活跃的资本主义的经济因素，从而使商品经济在中国社会内部扮演着日益重要的角色，发挥着越来越显著的作用。这种社会经济的变革给刑法制度的变化带来了明显影响。从清末的《大清新刑律》开始，在中国刑法发展史上，财产刑（罚金）才第一次与生命刑、自由刑一起被列为主刑。从北洋政府到中华民国，刑法沿袭清制，都把罚金规定为主刑。刑罚体系的这种重大变化，是商品经济已有了某种程度发展的中国半殖民地经济在法律上的反映，也是商品经济影响下的个人私有制对刑法制度的必然要求。
    当然财产刑在刑罚体系中最终确立为主刑（基本刑）并被广泛地适用，则是商品经济充分发展并达到最发达的资本主义社会的事情。
    随着社会形态的渐次演进，人类知识的增多和人的价值的提高，财产刑的变化与商品经济发展的关系更加密加。在商品经济条件下，财产刑的刑罚作用和社会功能日益明显，财产刑的适用范围日渐扩大，它在刑罚体系中的地位逐步提高，现代各国政府亦愈益重视对财产刑的运用。因此，在商品经济社会里，财产刑发生了历史性的变革，表现出以下一些带有规律性的特点。
    1、财产刑中赎刑的废弃。
    赎刑是最早的财产刑，在奴隶制和封建制时代，由于各个阶级在社会地位和财富占有上的公开的不平等，赎得起“刑”的只能是有产者，赎刑在实际上只能是保护统治阶级成员免于身首异处或身陷囹圄所享有的特权。到了近代资本主义社会，随着商品经济的发展，平等、民主的观念逐渐形成，公开维护少数统治阶级政治、经济特权、有悖法律平等性而与商品经济等价交换精神不相容的赎刑，从财产刑中逐渐被取消。
    2、财产刑的适用范围不断扩大。
    商品经济的发达，出现了法人及各种社会组织，法人犯罪渐被承认，法人犯罪日趋严重，科学技术的飞速发展，导致险源逐渐增多，人们在生产，生活中犯过失罪的机会增多，因而使过失犯罪大量增加。这种状况引起各国对财产刑的重视。因此，现代刑法中的罚金刑在适用范围上日益扩大。首先，是在行刑对象适用范围上的扩大。平等观念使罚金刑可适用于一切犯罪人，彻底抛弃了以前对犯罪人因身份高低、贵贱不同所作的种种限制；同时，它不仅仅适用于自然人，还可适用于法人及社会组织。其次，罚金刑在对罪的适用上范围也更为广泛，不仅适用于故意犯罪，而且还适用于过失犯罪。如美国规定，除谋杀罪以外的差不多所有犯罪行都可适用罚金。美国治立法院1938年判处罚金的案件占全部案件的32%，1956年为55%，1975年上升到88%，1977年竟高达97%。在美国，除一级谋杀罪，二级谋杀罪、强奸、强盗等少量犯罪外，罚金刑可适用于所有的重罪、轻罪、违警罪。日本从1964年到1968年在刑事犯罪中被宣告处以罚金，罚款的人占84.4%，到1973年至1977年跃升至96%。
    与罚金刑在对“人”和“罪”的适用范围上的扩大相对应，罚金数额也在增大。商品经济社会里，随着整个社会财富的大量积累，个人所有财产逐渐增多，因此，罚金的数额也随着人们经济承受能力的增大而逐渐增大。如英国法院判罚金的最高限额已由1952年规定的四百英镑提高到一千英镑，美国法律规定对犯重罪者可判罚十万美元，犯轻罪者可罚一万美元，而对经济组织可判高达50万美元的罚金。
    还有一点变化值得注意的是，随着商品经济的发展，在流通领域里充当一般等价物的只有“货币”，因而，罚金的内容由过去的罚物品、罚物品和罚货币并用，发展到现在只罚“金钱”——名符其实的罚“金”。
    3、财产刑在刑罚体系中的地位逐渐提高。
    我国清代以前，财产刑是作为“五刑”之外的非正刑而居于刑罚体系之外的，其他地位和作用并未得到真正的重视，其适用也十分有限。至清末到民国，罚金刑始被列为主刑。现代各国大都是把罚金规定为主刑或基本刑，如朝鲜、日本、西德、澳大利亚、英车、美国等国。英美法律规定，罚金可作为一种独立刑，也可作为一种附加刑。苏俄刑法典规定，“罚金”和“责令赔偿损害”也可作主刑适用。这些情况表明，财产刑在刑罚体系中的地位，已完成了由从刑到主刑、由附加刑到独立刑、由偶尔用之的辅助刑到普遍适用的基本刑的历史性转变。因此，它在刑罚体系中的地位日渐提高，作用日益增强。这种显著的变化是和商品经济的迅速发展相联系的。
    4、财产刑刑罚效果的合理性、公平性逐趋增大
    历史上，无论是奴隶制社会、封建制社会还是半殖民地半封建社会，始终都是自给自足的自然经济、半自然经济占据着优势，商品经济极为微弱，少数奴隶主、封建地主阶级几乎占有了社会全部财富，即使在商品经济比较发达的资本主义社会，仍然是少数资本家掌握着社会的绝大部分财富。由于各阶级、阶层经济的不同，财产占有的不平等，同样的财产刑对不同经济状况的人实际上是不公平、不合理的。因为同样数额的金钱对不同的人的价值是不同的，富者腰缠万贯，可一掷千金，而穷者一无所有，甚至难以维生。因此，同样的财产刑对富人是九牛一毛，是轻刑；而对于穷人来说则不胜负担，是重刑，甚至将断其生计、倾家荡产，因而也可以说“酷”刑。财产刑的不公平是商品经济不发达的社会和私有制社会里贫富悬殊、两极分化的一咱必然现象。商品经济愈来愈发达，社会财富愈来愈丰富，尤其是中产阶级人数的大量增长和公有制的建立，使贫富差距逐渐缩小，因而财产刑的适用也渐趋公平，一视同仁。此外，现代各国刑法，为避免财产刑不公平、不合理的弊端，普遍规定了犯人的“经济状况”是确定财产刑时所必须考虑的重要裁量因素。如英国法律规定，在宣告罚金之前，法官们要听取关于犯罪人的职业，家庭状况、以及诸如房租、伙食之类的每周支出的陈述。巴西刑法第34条规定“法官在确定罚金时，应首先考虑犯人的经济情况”。瑞典刑法第48条规定，“法官决定罚金数额时，应斟酌行为人之情状，使受罚之损失与罚责相等。所谓行为人之情状包括其收入、资产、家庭状况、义务、职业及收益，年龄及健康状况。”这些法律规定，在一定程度上减少了罚金刑的弊端，使罚金刑的适用趋于合理。所以，从整体上看，在商品经济不断向更高层次发展的情况下，财产刑的适用效果是逐渐趋向公平、合理的，这是带有历史必然性的发展趋势。
    5、财产刑体现出刑罚由对人的统治向对物的统治的过渡。
    商品经济的发展，必须要求刑罚主要是对人的统治向主要是对物的统治转变，要求刑罚由残酷、严厉向人道、宽缓演变，由重刑向轻刑递进，这是刑罚趋轻规律的要求，也是人类社会向高层文明发展的体现。首先，商品经济不断发展，作为商品生产和交换的主体的人在社会生产和生活中的作用日益明显和重要，人的社会地位和社会价值也日益提高。因此，惩罚犯罪人的刑罚也不能不从社会利益出发，愈益重视人的价值，从而废弃了直接残害人身、贬抑人格的肉刑和羞辱刑，而广泛采取间接施之于人的宽缓、文明的财产刑，其次，商品经济意识直接渗透到刑法思想中，二者的相结合，“刑罚经济”的思想便应运而生。“刑罚经济”，是指运用刑罚时要讲求“经济原则”，只要能取得最好的教育改造效果，能不用刑罚就尽量不用，能用轻刑就不用重刑，即用最低的刑罚度以取得最大的刑罚效果。因此，财产刑便被认为是迄今为止刑罚体系中最轻的刑罚而被普遍采用。再次，在商品经济和社会里人与商品经济密不可分，等价交换被普遍认可，整个社会逐渐商品化，使得金钱，财物比任何时候与人的联系都密切。从某种意义上说，财产已成为人的价值的组成部分，通过剥夺犯罪人的财产的手段，同样可以取得对其惩罚的效果。同时，罪刑的等价性，正反映了商品经济领域中等价交换的客观原则。因此，财产刑作为既能保全人的人格尊严，又能取得刑罚效果，同时又符合罪刑等价性的刑罚，在商品经济社会里比任何时候都更为受到人们的重视而广泛采用，是理所当然的。
    如同商品经济代替自然经济，是生产力发展的结果、社会进步的表现一样，财产刑的上述变化，体现了刑罚发展的方向，符合刑罚发展的规律，因而也是社会进步的法律文化进步的体现，是适应社会发展的客观要求。
    二
    在我国现行刑罚体系中，财产刑被置于次要的地位，作为财产刑的罚金和没收财产都被规定为附加刑；由于不重视财产刑，司法实践中也较少使用。这与我国现在大力发展商品经济的情况不相适应，也与财产刑被广为采用的世界性趋势不相协调。
    由于我国过去长时期把以阶级斗争为纲的理论作为一切工作的指导思想，实行带有浓厚自然经济色彩的产品经济，把商品经济看成是与社会主义格格不入的异己的力量，限制甚至抑制商品经济的成长，试图越过商品经济阶段，在自然经济的基础上建立社会主义，因而不顾生产力发展水平的要求搞“一大二公”，平均主义，片面宣传公有制的无比优越性，大割所谓“资本主义尾巴”，影响了生产力发展，这种贫穷的社会主义里，人们几乎无“家私”、“财产”可言，财产刑被规定为附加刑并很少使用，就是这种政治、经济状况的具体反映。商品经济在我国的确立和发展，要求我们对财产刑的地位和作用进行再认识和重新评价。
    财产刑只是在商品经济占主导地位的社会里才最终被确定为主刑，这体现了刑罚对人的统治逐渐转向对物的统治、刑罚由苛酷向宽缓发展的历史要求。广泛采用财产刑尤其是罚金刑，并确立它在刑法体系中的主刑和基本刑的地位这是具有客观必然性的世界发展趋势。我们要发展商品经济，就应顺应这一历史发展趋势的客观要求，重新调整财产刑在我国刑罚体系中的地位。
    在商品经济社会里，财产刑具有其他生命刑、自由刑等刑罚所不可比拟的社会效果，特别是对经济犯罪和财产犯罪，财产刑具有更大的优越性。在实行商品经济的社会里，人们更加看重物质利益，金钱相对于权力来说，更具有勃勃生机，在社会生活中发挥着日益强大的“统治”功能。“物欲”型犯罪直线上升，“重利轻义”、“金钱就是一切”以至于“要钱不要命”、“人为财死”已被一些罪犯奉为生活信条。对这些把钱看得重于一切的犯罪人，财产刑将能发挥比自由刑、生命刑更大的惩罚功能和威慑作用。司法实践表明，有些钱迷心窍的经济犯罪人，他们爱钱甚于爱命，罚他个倾家荡产比判他徒刑还要有效些。因为，经济犯罪、财产犯罪的直接目的是唯钱是图，而财产刑的直接后果则正是剥夺其财产，当他们意识到其犯罪的必然法律后果与其期望后果适得其反、甚至还亏了本时，经济犯罪的反社会所心理必然受到极大抑制。可以说，对经济犯罪人，财产刑更具有独特的效果。同时，初犯、过失犯法人犯罪，和利欲型犯罪一样，都属于财产刑能够发挥最佳刑罚效果的适用范围。总之，财产刑的特殊效果主要表现在：①它不过分影响犯人的名声、家庭生活及社会关系，有利于鼓励其改过自新；②可以不改变受刑者的生活环境，避免了在狱中“犯罪传习”的熏染和影响，有利于教育改造。这对偶犯和过失犯尤其重要；③财产刑的收入是国家的一个重要财流。如美国1977年因判处罚金而使国库收入了3500万英镑（7千万美元）；④减少在押人数，可以为国家节约一定的监管开支，节约人力、物力；⑤剥夺了经济犯罪人的犯罪手段和犯罪后所可能得到的快乐，比剥夺其自由更能击中其痛处，增强刑罚效果；⑥对法人犯罪，它是迄今为止最合适且有效的刑罚手段。古人讲：“以其人之道，还治其人之身”，财产刑对于经济犯罪人和财产犯罪人，正是“对症下药”的有效政策。
    因此，确立财产刑在我国刑罚体系中的主刑或基本刑的地位，扩大罚金刑的适用范围并提高罚金数额，发挥其在司法实践中的社会防卫作用，已是日见重要势在必行。
    从商品经济发展与财产刑适用的关系中，我们大致可以看出它沿革变化的历史脉络。财产刑萌芽于原始社会末期的“金作赎刑”，成形于奴隶社会的“赎赀”制度，定制于封建社会的“赎、罚”，而发达于资本主义社会的“罚金”。在自然经济占主导地位而商品经济很微弱的古代社会，法律制度规定很不完善，财产刑的社会作用也很微弱；只有在商品经济社会里，财产刑才受到真正的重视并得以充分发展。可以说，商品经济的确立与发展同财产刑的确立与发展并行不悖，相辅相成。这就是说，依赖商品经济的发达，财产刑才被更为广泛地采用，而财产刑在刑罚体系中地位的提高和适用范围的扩大，也正是同商品经济的需要相适应的。作为上层建筑一部分的财产刑在为商品经济发展的服务中发挥着独特的日益重要的作用。商品经济与财产刑的关系实际上就是经济基础与上层建筑的关系：前者决定后者，后者服务于前者，财产刑为经济建设服务是大有作为的，为商品经济发展提供了法律保证和物质基础。
    按照辩证唯物主义和历史唯物主义经济基础决定上层建筑的原理，我们可以期待，随着商品经济的发展和人类文明的进步，以及人的价值的提高，在刑罚制度的历史发展进程中，作为我们这个时代特征的将是以财产刑为中心的刑罚体系的建立。这是大势所趋，不可逆转，我们应把握这个规律，自觉地加以运用，使刑罚为现代化建设服务的作用得到更大的发挥。
     
【出处】
　　《政法论坛》1991年第6期
【写作年份】1991
【学科类别】刑法->刑法总则

zhoukeqk1213

依据刑法的规定，犯罪行为必须是出于行为人的故意或过失的心理状态。犯罪故意包含认识因素与意志因素两个部分，本文公就犯罪故意的认识因素，尤其是关于对社会危害性的认识及其程度与犯罪故意的关系问题，谈谈我们的一些看法。
    关于犯罪故意认识因素的内容，法学界尚未形成明确一致的观点。然而故意犯罪的问题，刑法第11条①已明确规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果。”有人认为，它包含对结果事实的认识与对结果的社会危害性的认识两个方面，即现象特征与实质特征两个方面。现象特征是结果事实的本身，实质特征是结果事实的属性。。而有人认为认识因素“既不是对犯罪事实情况的认识（明知），也不是对行为的违法性的认识，而是对危害社会结果的认识，也就是人们通常所说的对社会危害性的认识”。这种看法明显不妥，社会危害结果的事实，才能对这一结果是否危害社会产生评价性认识。事实上，行为人负刑事责任，要具备主观基础与客观基础，而在决定刑事责任的有无及程度大小上，主观基础是最重要的。这是结果主义刑法向责任主义刑法进化的一个必然要求。故意犯罪中行为人生观恶性大，应遭受的社会谴责也大，其原因就在于明知有害于社会而仍然实施该行为，造成危害社会的结果。这种“明知不应为而为之”是故意犯罪行为有责性的核心。因此，认识因素中忽略社会危害性认识无法阐述清楚行为的归责问题、行为人主观恶性问题。犯罪故意中的认识问题不能回避对社会危害性的认识。两要素说比一要素说是一个很大的进步。也有人谈到认识因素中是否包含对违法怀的认识，这在通常论述上是持否定观点的。理由：（1）违法性认识，应当是每一个达到责任年龄、有责任能力的人都具备的，没有必要在故意的认识中提对违法性的认识；（2）一般说来，认识到了自己行为的社会危害性，也就从实质上认识到了自己行为的违法性；（3）承认对违法性的认识，无疑为犯罪分子借口不懂法律、逃避刑事责任提供了方便之门；（4）我国刑法没有对此作出相应规定，故无法律根据。我们认为“违法性认识”如果只限制在是否对法律违反的认识上，“否定说”无疑是我们所赞成的。“违法性认识”在德、日刑法理论中，也是一个十分重要的理论问题，属于故意要素或责任要素之一。他们的刑法学者认为，犯罪成立需要具备构成要件的适当性、违法性、有责性三个方面，而违法性并非单指违反现行法律规范，主要是指违法性实质的一面，如违反法秩序的整体、违反规制社会生活秩序的具体规范，在早期还有侵害法益说等。这些与我国刑法理论是不相同的，特别是有责性问题在犯罪概念中常被忽视。关于事实认识的内容，中外学者的见解基本趋于一致。大家认为应以某罪构成要件规定的事实为限，至于其他事实，行为人认识与否，不影响犯罪故意的成立。如假想防卫，假想防卫人发生错误的认识是误认为有不法侵害存在，不法侵害不属于任何一种犯罪构成要件规定的事实，因此假想防卫不属于事实认识错误，同样可以成立故意犯罪。事实认识，除了认识内容外，还有一个认识程度上的要求。简单地说，要从概念上认识作为认识内容的事实，行为人对于他所认识的事实所形成的思维概念必须与构成要件上的概念相一致。如行为人将黄金当作铜加以倒卖不能算是倒卖金银。还有一个要求是行为人要知道自己正在干什么，如倒卖金银行为人要知道自己干的是倒卖金银等。
    关于社会危害性的认识还有待深化。我们认为，社会危害性绝非是一个简单的是非善恶问题，它有着极其深刻的政治、道德、经济、文化与风俗习惯等背景因素。从立法选择上讲，并非凡是对社会有危害的行为都作出犯罪规定并予以刑罚处罚，立法者还要衡量多种因素，如国家需要、社会防范、刑罚必要性等。同一个国家在不同的历史时期对同种行为的社会属性评价不会完全相同，即使同一时期，这种评价也难以取得一致。至于普通公民，更会因他们各自的职业、文化素养、居住区域、生活环境、个人性格的不同而对同一事物不可能有完全一致的看法，有时甚至差别很大。特别是我们国家地域辽阔、民族众多，从而导致行为规范的不同。我国刑法中有对少数民族聚居区根据实际情况可以变通适用的规定，正是出于尊重少数民族特有风俗习惯的原因。另一方面，一个人要使自己对自己行为及其结果的性质的认识与法律要求一致还可能受客观条件的制约，特别是有关行政法规，具有权宜性的特点，针对一时一事；其次，也可能因为认识主体主观上的原因，如精神不集中，没有认识到自己行为的社会危害性，因而发生社会危害性认识上的过失。至于根本不存在主观恶性，不具备成立犯罪所要求的主观要件的，不能令行为人负刑事责任，属于刑法上的意外事件。社会危害性认识过失问题，虽然比较少见，但毕竟存在，它对犯罪故意的成立、对行为人的刑事责任有什么影响，尚待深入研究。我们认为，这种过失的情形，不能按过失犯罪处罚，这是因为，（1）过失犯罪毕竟是以处罚故意犯罪为原则的补充，只有在法律加以明确规定的情况下才处罚过失行为，如果把社会危害性认识过失作为过失犯罪处罚，就有可能轻纵罪犯；（2）我国刑法无论从立法和司法实践上，都尚不完备，且不说社会危害性认识过失情形的行为在客观上给社会造成危害，行为人主观上也存在可责任的因素，不能免其刑事责任，而且我国刑法关于过失犯罪的规定和与此相连的理论也不包含这种认识过失情形。要处罚又无适当条文可以引用、相应理论予以支持，司法实践中最可能出现的处理办法是同样按故意犯罪同等对待，从事实上置社会危害性认识于不顾，按危害结果定罪量刑。这是结果主义刑法的影响所致。不能否认，这种影响目前在我国刑法理论、司法实践甚至立法中，都是很深的，实与世界刑法潮流不太适应，但在短时间内尚难清除。
    关于社会危害性认识的认定问题。有人认为只要行为人认识到其行为对社会有害即可，因为：（1）在我国，广泛进行法制教育，广大公民积极参加国家政治生活，使得凡达到一定年龄和具有责任能力的公民，一般都能辩认自己行为是否对社会有害；（2）在我国，法律与道德是一致的，行为人认识到其行为不合道德规范就表明行为对社会有害；（3）不应要求行为人认识社会危害性程度。这些理由不无可取之处，但这种认定方法——“只要行为人认识到其行为对社会有害即可”，与所持理由并没挂上钩来，且有循环论述之嫌。所持理由表明这是一种推定法，否认有社会危害性认识过失的存在，因为这种方法不要求对社会危害性有什么程度的认识。我们认为，这种推定法无异于抛开社会危害怀认识，只着眼于事实认识的一个方面。所谓“只要行为人认识到其行为对社会有害即可”，内容相当含糊，并不是一种司法机关能用以具体实行的方法。这是因为起诉方要拿出确凿的证据来证明行为人对其行为的危害社会属性有认识，足以使起诉方畏而止步。我们知道，评价行为是否对社会有害，其标准不能脱离法律规定，不能撇开国家利益和社会利益。只要行为人认识到了这些事实，就可认为行为人已具有社会危害性认识。但必须不存在排除行为社会危害性的事由，如正当防卫、紧急避险、正当业务行为等，这些事由要尽可能由法律加以明确规定。还要充分考虑到社会危害性认识程度上的一些特殊情形，如认识过失，认识错误与认识不能等。我们认为，最好的解决办法是把这些特殊情形作为辩护方的一项辩护理由，将举证责任合理地转移给辩护方。这种作法应在刑事法律中予以规定，使辩护方有法可依，不至于流于形式。
   
     
【注释】
　　注释：　
　　① 79年刑法第11条同97年刑法第14条。　
　　
【出处】
　　《法学杂志》1991年第1期
【写作年份】1991
【学科类别】刑法->刑法总则

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