辩护在中国刑事诉讼中的地位与作用 周密

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中国是世界四大文明古国之一。它有长达五千年的光辉历史，四十多年以前就有了法律文化的明确记载，“刑期于无期”的法律思想，为世界各国先进人们所接受，作为其最高理想和追求的最高境界，至今仍焕发着它的光辉。
    在中国西周之初（公元前十一世纪）《吕刑》中就规定了“两造具备，师听五辞”强调了司法审判官员要顷听当事人双方的陈述意见，然后才能作到正确定罪恰当科刑。在春秋战国时代，人们的思想空前活跃，在中国历史上出现了“百家争鸣”的盛况，诸子百家各抒己见，特别是在治国安民上，更是意见纷呈，政见对立，加速了中国社会由人治向法治的转变，推动了历史的前进步伐。远及春秋（公元前770—前476年）后期，中国就出了一位善“与民之有狱者”辩护的邓析（公元前545—前501），他善“操两可之说，设无穷之词”，曾一度出现了向他“学讼者不可胜数”的盛况。（刘歆：《邓析字•序》遗憾的是随之而起的封建专制制度没能把它继承下来。到了中国封建制度鼎盛时期唐朝，虽然确立起“兼听则明，偏听则暗”的诉讼原则，道出了“辩护”在诉讼中的理论价值和重要意义，但仍未能形成辩护制度，仅只要求司法审判官员在审理刑事案件时要兼听原被告的陈述意见，以作判案的参考，直至本世纪初，清朝政府为争取帝国主义列强放弃在中国的“领事裁判权”而变法改制以图强时，才在我国固有的当事人双方对簿公庭“争辩”的基础上确立起辩护制度，并设立专职律师，正如其法部沈家本（公元1840—1913年）在奏折中所言：“盖人因讼，对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事”。这一现代诉讼制度才在中国最终确立起来，并不断发展和完善。
    一、辩护是刑诉中一项宪法原则
    根据“兼听则明”的认识论原理，《中华人民共和国宪法》第125条规定了“被告人有权获得辩护”的原则，这是我国各种各级办案机关都要坚持的宪法原则。为了贯彻执行这一原则，我国《人民法院组织法》第8条进而规定：“被告人除自己进行辩护外，有权委托律师为他辩护，可以由人民团体或者被告人所在单位推荐或者经由人民法院许可的公民为他辩护，可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护，人民法院认为必要的时候，可以指定辩护人为他辩护”。
    为了贯彻执行这一宪法原则，根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》修正《中华人民共和国刑事诉讼法》第2条又规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利，财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。为了顺利实现刑事诉讼的光荣任务，它又在第十一条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。这就为刑事被告人行使辩护权提供了切实有效的法律保障和组织保障。法律之所以这样重视“辩护”，起因于这种诉讼形式有利于当事人双方运用辩论权利，通过摆事实，讲道理的方式和方法，论证自己的主张有根据、有道理，并驳斥对方，法院借助当事人双方的诉讼积极性，兼听不同意见和主张，防止片面性和主观臆断，以公正的态度评断是非、曲直、用辩证的科学方法，正确认定案情事实，依照法律规定作出事实求是的公正判决。
    二、为犯罪嫌疑人和被告人提供更多的辩护机遇
    我国刑事诉讼法经过修改，为犯罪嫌疑人和被告人提供了更多的辩护机遇，这主要有三个方面：
    首先，从诉讼时间上看，修改后的刑事诉讼法将犯罪嫌疑人和被告人获得刑事辩护人的时间从原定“人民法院决定开庭审判后，……至迟在开庭七日以前，……告知被告人可以委托辩护人，或者在必要时为被告人指定辩护人”，分别提前到“犯罪嫌疑人（被检察院起诉到人民法院以前的被告人的称谓）在被侦察机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告”（《刑事诉讼法》第96条）；“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人”（《刑诉法》第33条）；“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人”（同前）。
    其次，从辩护人的辩护范围上由过去的单纯“法庭辩护”扩大到除“法庭辩护”以外的“提供法律咨询、代理申诉、控告”以及为被逮捕的犯罪嫌疑人“申请取保候审”等，特别是“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”（《刑诉法》第96条）以及“同在押的犯罪嫌疑人会见和通信”乃至“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”等（《刑诉法》第36条）。
    最后，辩护人及其委托人的范围进一步扩大，依照修改后的《刑诉法》规定：不仅“被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人”，而且“犯罪嫌疑人除自己行使辩护权以外，还可以委手一至二人作为辩护人”。同时可作为辩护人的人也相应的扩大了范围，除原规定的律师、人民团体或者被告人所在单位推荐的，或者经人民法院许可的公民以及被告人的近亲属、监护人外，犯罪嫌疑人所在单位推荐的人和犯罪嫌疑人，被告人的一般亲戚和朋友，都可作为他们的辩护人。
    三、辩护人的辩护权利和地位进一步扩大和提高
    根据我国刑事诉讼法和律师法的规定：一切办案机关和人员在进行刑事诉讼活动中都必须坚持“以事实为根据，以法律为准强”，所以“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻，免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。（《刑诉法》第35条）为此，受委托的辩护人在法庭辩论前有权向公安侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，向检察机关和审判机关查阅、摘抄、复制本案诉讼文书，技术鉴定材料和所控犯罪的事实材料等；同时经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。在人民检察院或者人民法院许可，并经被告人或者其近亲属，被告人提供的证人同意，向他们收集与本案有关材料，借以准备一切必要材料出庭答辩。
    刑事辩护人在开庭审判的法庭上，经审判长许可可以对证人、鉴定人发问，对公诉人向法庭出示的证据发表意见，并有权申请法庭通知新证人出庭，调取新证据，重新鉴定或者勘验。经审判长许可，辩护人还可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论，以保证法庭“兼听则明”，作出公证的判决：决不冤枉好人，也不放纵罪犯。
    特别应当指出的是：公诉人、当事人和辩护人不仅都“可以对证据和案件情况”等实体问题发表意见和提出主张；而且，可以“互相辩论”，从程序上确立了公诉人，当事人和辩护人在诉讼中的平等地位和权利，这无疑会调动他们各方的诉讼积极性，有利于保护人权和正确地查明案情，提高司法工作的透明度，教育公民遵纪守法。
    法院作出判决后，如若委托人不服，辩护人在征得被告人的同意后，还可以对一审判决提起上诉，以保证正确地执行法律。
    四、法律对辩护权的特殊、保护
    犯罪嫌疑人，被告人所享有的辩护权，除自己行使外，可以自愿地委托他人为其辩护人，但是对于那些“因经济困难或其他原因没能委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”（《刑诉法》第34条）
    如若被告人是盲、聋、哑或者未成年以及可能判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其辩护。（《刑诉法》第34条第二、三款）
    人民法院“在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，还可以另行委托辩护人辩护。”（《刑诉法》第39条）
    按照权利与义务相一致的原则，“律师接受被告人的委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护……但委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护”。（《律师法》第29条）
    总之，我国法律之所以有这样从各个侧面对辩护权规定出切实行保障，目的有二：
    其一为正确行使辩护权提供帮助，以保护刑事被告人和犯罪嫌疑人的合法权益；
    其二根据事实和法律为我国办案机关正确执法和决断案件，提供有益参考。
    应当看到具有中国特色的社会主义辩护制度在社会主义市场经济体制建设中具有重要的作用，为促进依法治国和建设社会主义法制国家必将作出更大的新贡献！
    当然，法律规定是社会主义法制建设的一个重要方面，是基础性的工作，但更为重要的则是严格执法，如若有法不依或者执法不严，有法也等于无法；“有法必依，执法必严和违法必究”，无疑将是我们社会主义法制建设的重点之重，辩证唯物主义者是注重实效的，我国在这方面是言必行，行必果，立了法是要坚决执行的。
   
     
【出处】
　　《中国律师》1996年第11期
【写作年份】1996
【学科类别】诉讼法->刑事诉讼法

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国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。根据法律规定，国家秘密的范围涉及政治、军事、外交、国民经济和社会发展、科学技术、国家安全和刑事司法等重大领域，与国家的安全与稳定、经济和社会的发展乃至科学技术的重大突破息息相关，代表和体现着国家意志，关系着国家的整体利益。因此，它是一种公权，其权利主体只能是国家。
    作为公权的国家秘密具有强制力，任何有权接触、使用国家秘密的人，必须承担保密义务，不得向第三人做非法的披露、公开或转让，否则必须承担泄露国家秘密的法律责任。
    国家秘密的特殊法律性质，决定了泄露国家秘密的法律责任只能主要是体现公权性质的刑事责任，但也不排除民事责任和行政责任。用刑法作为保护国家秘密的主要手段，这是世界各国的共同认识和普遍做法。
    我国十分重视对国家秘密的法律保护，尤其是对其的刑法保护。
    中华人民共和国刚成立不久，党中央就针对国家当时面临的特殊政治形势，及时做出了《关于加强保守党与国家的机密的决定》，指出：“由于国内外的敌人对我采取一切办法进行阴谋破坏；由于革命在全国取得胜利，许多同志，特别是某些领导同志，滋长着一种骄傲、自满、麻痹、轻敌的思想；由于我们过去所处的农村环境中简单的保密制度和办法，已经不适应于今天所处的新的复杂的环境等原因，保守党与国家的机密，应当引起全党的极大注意。”
    1951年6月，中央人民政府政务院公布实施了《保守国家机密暂行条例》，它实际上是我国的第一部代行保密法规。这个条例“暂行”了三十多年，对我国的保密工作起了重要的作用。但由于没有配以正式的刑法典，国家秘密也就缺乏刑法保护的正式法律规定，尽管刑法保护的精神在条例中也有体现，并且在实践中也是这么做的。1979年7月颁布的《中华人民共和国刑法》，在我国保密工作史上具有划时代的意义。刑法第一百八十六条明确规定了泄露国家秘密的犯罪行为的构成及其应负的刑事责任，从而为国家秘密的刑法保护正式提供了法律依据。
    1988年9月七届全国人大常委会三次会议通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》，是我国历史上第一部比较完备的保密法律。它的颁布和实施为保守国家秘密、维护国家的安全和利益、保护改革开放和社会主义现代化建设事业的顺利进行，提供了重要的法律保障。保密法的第三十一条、第三十二条明确规定了泄露国家秘密的刑事责任。与保密法同时通过的《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》，对刑法中有关保护国家秘密的规定做了必要的补充。
    而1997年3月14日颁布、并将于1997年10月1日开始实施的修订后的《中华人民共和国刑法》，进一步健全完善了对国家秘密的刑法保护。不但将直接涉及国家秘密的条款从一条增加到八条，而且明确了对为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的犯罪行为，可以并处没收财产；对泄露国家秘密，对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣的，可以判处死刑，从而大大加强了对国家秘密的刑法保护力度。
    除了上述主要法律法规外，《中华人民共和国国家安全法》中的第二十三条，《中华人民共和国军事设施保护法》中的第三十一条，《中华人民共和国统计法》中的第二十六条，《中华人民共和国专利法》中的第六十四条，都明确规定了对泄露国家秘密的犯罪行为的刑事处罚。它们与刑法和保密法一起，共同构成了我国国家秘密的刑法保护体系。
    综观以上法律法规，特别是修改前和修改后的刑法，我们不难发现，我国国家秘密的刑法保护具有以下特点：
    一、使用了不同的罪名
    在我国现行的刑事法律中，对于侵犯国家秘密构成犯罪的行为，不是使用一个罪名，而是分别使用不同的罪名：
    1、泄露国家机密罪
    目前仍在实施的、修订前的刑法第一百八十六条规定：“国家工作人员违反国家保密法规，泄露国家重要机密，情节严重的……”，这是本罪刑事立法的依据。
    但是，这个规定显然是不严密的，在操作过程中容易引起争议的。
    此外，只使用“泄露”一词而不加任何限定，也缺乏明确的界定。“泄露”作为一种行为，在主观上可以有“故意”和“过失”两种。因此，本条款的“泄露”是指故意泄露，还是过失泄露，亦或是两种都有，在执法过程中显然容易引起岐义。所以，这样的规定既不严密也不科学，缺乏可操作性。
    2、泄露国家秘密罪
    保密法第三十一条规定：“违反本法规定，故意或过失泄露国家秘密，情节严重的……”。与修订前的刑法第一百八十六条相比，应当说这条规定更可取些。但保密法不是基本法，所以这种情况只能“依照刑法第一百八十六条的规定追究刑事责任”。
    修订后的刑法改变了将“国家秘密”称为“国家机密”提法，按照保密法的规范性提法，统称为“国家秘密”，并明确界定了“泄露”的含义，在第三百九十八条做出了“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期陡刑”的科学规定。这一条实际上是废止了“泄露国家机密罪”。
    3、向境外泄露国家秘密罪
    该罪名第一次出现在《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》中，是继修订前的刑法之后新增设的一个罪名。刑法修订后，该规定被纳入第一百一十一条和第一百一十三条。
    4、间谍罪、非法提供国家秘密罪
    间谍罪这项罪名体现在修订前的刑法第九十七条规定中：“进行下列间谍或者资敌行为之一的……（一）为敌人窃取、刺探、提供情报的”。
    这一条也是涉及泄露国家秘密的犯罪。但是该条所称的“情报”虽可以包括国家秘密，却毕竟和国家秘密的含义不能完全等同。“情报”同“国家秘密”究竟是怎样一种关系？刑法理论界众说纷纭，对这个问题显然需要进一步的探讨。
    修订后的刑法对此进行了完善，在其第一百一十一条明确规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的”，即构成非法提供国家秘密罪；如果同时具备第一百一十条的犯罪款项，则构成了间谍罪。这样便避免了歧义，更利于行政执法、检察和审判机关的认定的操作。
    5、背叛国家罪
    修订后的刑法第一百零九条在对国家机关工作人员背叛国家，在履行公务期间，叛逃境外或者在境外叛逃，危害国家安全的犯罪应承担的刑事责任作了规定之后，又在第二款进一步规定：“掌握国家秘密的国家工作人员犯有前款罪的，依照前款的规定从重处罚”。这无疑加大了对国家秘密的刑法保护及打击涉密国家工作人员犯罪的力度。
    二、保护了不同的客体
    我国的刑事法律对侵犯国家秘密的行为所侵犯的客体，作了必要的、适当的区分。
    例如，国家工作人员违反保密法的规定，故意或过失泄露国家秘密且情节严重的，是泄露国家秘密罪。在这一罪种中，其侵犯的客体是国家的保密法律、法规和制度。而以危害国家安全为目的，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，是非法提供国家秘密罪或间谍罪。在这两种罪种中，其侵犯的客体是国家的安全和利益。这两种犯罪虽然都是侵犯国家秘密的行为，在根本上都危害了国家的安全和利益，但由于其侵犯的客体不同，所以具有不同程度的社会危害性。后者的危害程度大于前者。
    三、规定了不同的刑事责任
    根据侵犯国家秘密行为性质的差异及社会危害的严重程度，修订后的刑法规定了不同的刑事责任：
    1、违反国家保密法规，故意或过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
    2、为境外的机构、组织人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。犯此种罪行的，可以并处没收财产。
    3、掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或在境外叛逃的，依照第一百零九条第一款的规定从重处罚。
    4、以窃取、刺探、收买方法非法获取国家秘密的，依照第二百八十二条进行处罚。
    5、利用计算机窃取国家秘密的，依照第二百八十七条进行处罚。
    6、国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密的，依照第三百九十八条进行处罚。
    7、非法窃取军事秘密或为境外非法提供军事秘密的，依照第四百三十一条进行处罚。
    8、违反保守国家秘密法规，故意或过失泄露军事秘密的，依照第四百三十二条进行处罚。
    总之，通过对刑法的重新修订，我国对国家秘密的刑法保护进一步成熟完善。然而我们也应当看到，国家秘密的刑法保护不应当是单独的、封闭的，而应当与国家秘密的行政保护、民事保护衔接起来，使之协调一致、成龙配套，形成一个严密而完整的保护国家秘密的法律体系，更大限度地发挥法律对国家秘密的保护作用。
   
     
【出处】
　　《保密工作》1997年第4期
【写作年份】1997
【学科类别】刑法->刑法总则

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我国刑法第十四条规定：“已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任。”“已满十四岁不满十六岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”“已满十六岁不满十八岁的人犯罪，或者应当从轻减轻处罚”。“因不满十六岁不处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”这就清楚的说明，在我们社会主义国家里，不满十四岁的儿童对其危害社会的行为不负刑事责任，刑法理论上称为绝对无刑事责任期；已满十四岁不满十六岁的少年，只对某些法律明文规定的严重危害社会的犯罪行为承担刑事责任，叫相对刑事责任期；已满十四岁不满十八岁的少年犯罪时，应当比照成年人从轻或者减轻处罚，称刑事责任从轻或减轻期；年满十八岁的青年人犯罪，应当负全部刑事责任，是全部刑事责任期的开始。
    建国之初，当时革命洪流荡涤着社会上的一切污泥浊水，青少年犯罪也就相对地销声匿迹，被淹没在大张旗鼓地镇压反革命犯罪的高潮中。但待进入和平建设时期，从一九五六年起，我国青少年犯罪就渐次抬头，逐渐增多。以某市为例，一九六0年少年犯（十八岁以下）占全部案犯的百分之十一，到一九六三年已增至百分之二址；青少年犯（即二十五以下）一九六三年占全部案犯的百分之五十二点三，到一九六五年已经上升到百分之六十一点四，经过文化大革命在政治、经济、文化和思想上的影响，全国青少年的犯罪率，前几年竟高达全部案犯的百分之七十到八十，成为我国当前重大社会问题之一。
    这种青少年犯罪的严重情况，是不是唯独我国现今社会所特有的呢？那也不是。
    首先，让我们看一看中国历史上的情况。
    在我国奴隶制时代的西周，他们的有关“刑法”文献规定：“八十曰耄，七年（即岁）曰悼，悼与耄，虽有罪，不加刑焉”。（见《礼记·曲礼》）其《周礼》也规定：“未龀者，皆不为奴”。就是说未换牙的小孩犯了罪，也不被罚为奴。所谓龀者，毁齿也，即指换牙。男孩八岁，女孩七岁，达此年龄以上，犯国罪就要承担刑事责任。
    在我国封建制时代，各代刑法也大都有刑事责任年龄的大致规定。比如战国时代魏国的《法经》记有：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减”。《汉律》则规定：“八岁以下，……当鞠系者，颂系之”，“年未满七岁，贼斗杀 合肥市犯殊死者，上清延尉以闻，得减死”。南北朝时南朝梁刑法志也记有：“夫刑法悼耄，罪不收奴”。至《唐律》有“七十以上十五以下及废疾犯流罪以下收赎；八十以上十岁以下及笃疾犯反逆杀人应死者。上请；盗及伤者人，亦收赎，余皆勿论；九十以上七岁以下，虽有死罪，不加刑”（见《大清新刑律》十一章《沿等》）的明确规定。明朝实行唐明合制，对违法犯罪青少年及儿童的处理，基本上与唐朝相同，但对于不罚者如“有人教令，坐其教令者”。这里所说的“教令者”即今日之教唆犯，一经查实，则严惩不贷。
    在我国半殖民地半封建时代的刑法，对刑事责任年龄也有类此规定。比如清末《大清新刑律》规定：“凡未满十六岁之行为不为罪，但因其情节，得命以感化教育”。“中华民国”伪刑法则规定：“未满十四岁人之行为，不罚”。“十四岁以上未满十八岁人之行为，得减轻其刑”。由此可见，我国历朝各代刑法都对青少年罪犯和违法儿童的刑事责任年龄作有基本一致的不同规定，不少朝代的起刑年龄还提早到十岁、八岁、甚至七岁。诚然，这些刑事责任年龄的法律规定，同青少年犯罪率的高低不是一回事，但二者却是有着密切联系的，前者是受后者决定的，刑事责任年龄的规定，反映着对犯罪作斗争的客观需要，如无比罪则无此法。刑事责任年龄规定得小，说明少年儿童违法犯罪情况严重。古人讲：“法与时转则治，治与世宜则有功”，（见《韩非子·心度》）他们就是根据这个原则制定其法律的。正如马克思指出：“罪犯生产罪行”，“而且还生产刑法”。（见《马克思全集二十六卷》415页）就是说，他们之所以作这样严格规定，是由当时青少年和儿童犯罪的严重现实所决定的，不得不如此。即所谓“非不为也，实不能也”这就有力地证明在我国古代青少年犯罪乃至儿童犯罪率，总的看来可能都是不低的。否则，他们的刑法就不会作如此规定。
    其次，让我们再来看一看外国的情况，他们青少年犯罪的严重程度比之我国更是有过之而无不及。据统计，我国青少年犯罪率尽管自文化革命以来急速上升，即自一九六五年到一九八0年这十五年上升了十二倍之多，约占青少年总数的万分之几到万分之十多一点。而美国青少年犯罪率却高达百分之五左右，即万分之五百左右。西欧一些国家则为百分之四左右。
    英国占百分之四点四，西德占百分之四点八，苏联和东欧一些国家青少年犯罪近几十年来也是成倍、成十倍地增加。经济繁荣的日本，正遭受第二次世界大战以后青少年犯罪第三次浪潮的冲击。据日本警察厅公布一九八二年白皮书披露：一九八一年受到警察教养的十四岁以上少年刑事犯达十八万多人。占整个刑事犯的百分之四十四点二；十四岁以下的“触法少年”（不追究刑事责任）六万七千九百多人。其整个少年犯（不满二十周岁者）达二十五万多人。占日本整个犯罪人数的百分之五十二，其中盗窃犯约占三分之二左右。
    我们说青少年犯罪率比成年人高是以刑事责任期发案平均数作比较而讲的。按照我国刑法的规定，青少年承担刑事责任的期间为十二年，即从满十四周岁起到满二十五岁止，这段时间相当于人一生中承担刑事责任时期即从十四周岁起到年逾古稀七十三四岁，失去犯罪能力止，这六十来年的五分之一。以此时间计算，青少年犯罪数约占犯罪总数的百分之二十左右，可称均衡。即使再加上青少年生理，心理和伦理上的特点，也不应超过四分之一即百分之二十五，否则就偏高了，我国这几年实际情况是青少年犯罪占全部刑事案犯的八十左右，显然是太高了，所以我们说相当严重，必须给予高度重视，认真对待。
    青少年犯罪何以在近几十年特别是近几年来，在世界范围内特别是在经济发达和一些发展国家中普遍增多？确实是个极为复杂和不可轻视的问题。日本舆论认为：少年犯罪的根子在社会，应当归咎于对少年有害的社会环境。情报公害之泛滥，家庭及学校对孩子们的娇生惯养以及对道德教育的忽视，使一些少年染上了崇拜物质、金钱的恶习所造成，不无道理。但是，我觉得就我国而言，主要是由于在一定范围内仍然存在着阶级斗争，资产阶级思想无时不在腐蚀着青少年，使少数个人主义严重的青少年走上了与人民为敌的道路外，恐怕还同人口增多，居住集中，彼此之间接触频繁、密切，生产方式变化快，人们的思想跟不上这种急剧变化的社会关系，旧的道德观念无力约束人们随着社会变化而变化了的言行举止，新的道德规范和法律制度有待于制定和建立，以调整日新月异的人与人之间的相互关系有关；在此生产技术飞速发展的形势下同人们从思想上只注意物质文明建设，忽略了精神文明建设，恐怕也是分不开的，等等。这都是需要作认真研究才能弄清楚的。所以今天，加强对青少年的法制和道德教育，就成为一个极其重要的社会问题了。
   
     
【出处】
　　《南阳司法》1983年第8期
【写作年份】1983
【学科类别】刑法->刑法总则

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共同犯罪，简称共犯，是相对于单个人的犯罪而言的。共同犯罪，是犯罪的一种复杂形式，或者说特殊形式。
    一、共同犯罪的概念和特征
    根据我国刑法的规定，共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。这个科学概念表明，共同犯罪具有以下三个特征：
    （一）从犯罪主体上看，必须是二人或者二人以上具有刑事责任能力的自然人，如果犯罪主体是单个人的，不存在共同犯罪问题。并且犯罪主体的每个成员还必须是具有刑事责任能力的自然人，否则，不能构成共同犯罪。比如说，有几个都是不满十四周岁的人或者精神病人共同实施了危害社会的行为，即使已经造成了危害后果，也不能构成共同犯罪。如果这几个人中有一个人具有刑事责任能力，那他个人单独构成犯罪，其余未满十四周岁的人或者精神病人不能成为犯罪主体，因此也不能构成共同犯罪。
    （二）从犯罪主观要件来看，各个共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。这里所说的共同犯罪故意，有两层意思：其一，各个共同犯罪人都清楚地意识到自己不是孤立地实施某一犯罪行为，而是在同其他人共同实施这一犯罪行为；其二，各个共同犯罪人对于他们的共同犯罪行为所可能引起的危害结果，都抱着故意的态度。只有这样，才能使各个共同犯罪人在其主观心理状态上造成一个共同的犯罪意志，从而使他们各自的行为具有一种内在的相互联系，以致可能产生或者实际产生危害社会的结果。例如，大夫某甲（男）同护士某乙通奸，为达到结婚目的，二人共同谋害乙的丈夫某丙。甲将安眠药片若干碾成粉末秘密地交给乙，乙在进餐时乘丙不备把粉末偷放进丙的粥碗里，丙吃后死亡。甲、乙的犯罪行为虽然并非同时同地一起进行，但是他们有预谋毒害某丙的共同故意，这就把他们的犯罪行为，联结在一起了。所以说，共同故意，是构成共同犯罪的主观要件和前提。正因为如此，在司法实践中，遇有某一危害社会的结果是由二人或二人以上的行为造成时，首先要分析研究各个行为人之间是不是存在共同故意，有共同故意就可能构成共同犯罪；如果没有共同故意，那就不能构成共同犯罪。
    （三）从犯罪的客观要件来看，各个共同犯罪人必须有共同参与一定的犯罪行为。这里包括作为或者不作为。例如上述投毒案例，假如大夫某甲趁到乙家作客的机会，偷偷把毒药放进某丙的粥碗里，某乙见了暗中高兴，并为甲打掩护致使其丈夫中毒身亡，同样也构成共同犯罪。在这里某甲是以人微言轻的形式，某乙是以不作为的形式实施共同犯罪。由此可见，共同犯罪人的共同行为，是指他们各自在实施某一共同犯罪时，虽然具体分工和参加程度可能不尽相同，但是他们每个人的行为却都是指向同一个犯罪目标，而且是有机地结合起来的，他们的行为彼此策应，互为条件，对于共同犯罪结果的造成，都是不可缺少的因素。他们这些犯罪行为的总和，是犯罪结果发生的共同原因。这就是说，各个共同犯罪人的犯罪行为同犯罪结果之间存在着因果关系。这种因果关系是使各个共同犯罪人对他们所造成的犯罪结果承担刑事责任的客观基础。例如，甲、乙、丙三个刑满释放人员，为了报复检举揭发人某丁。甲将其自制三棱刮刀一把交给乙，由丁不相识的丙借故于晚上把丁家的门骗开，甲站在外边放哨，由乙持刀突进丁家把丁捅死后逃走。在这起共同犯罪中，甲、乙、丙三人各自分工虽然不同，所起作用也不尽一样，但他们的犯罪行为，却都是围绕着同一个犯罪目标进行的。他们每个人的犯罪行为都是造成了死亡的必备条件之一，缺少其中任何一个人的犯罪行为，这个犯罪结果都不会这样发生。就是说丁死亡的结果，是这三个罪犯的共同行为造成的。甲、乙、丙三个人的行为分别都同丁死亡结果之间存在有因果关系，所以，他们三人都应当对丁的死承担刑事责任。他们各自的行为互相配合、补充，才构成了这一共同犯罪。
    共同犯罪的上述三个特征，缺一不可。据此下面几种情况就被排除在共同犯罪以外了：
    （1）二人以上故意侵犯同一个客体，但彼此之间没有共同的犯罪故意联系。例如，甲、乙二人趁某夜天黑下雨无人看管的机会，同时分别于山前和山后潜入某林场，各自盗伐杉树三棵运回家去盖房。在这里，甲、乙二人采用同样的盗窃手段各自窃得同一林场的杉树，侵犯了同一客体，即林场对杉树的所有权。但甲乙二人没有共同的犯罪故意联系，因而不构成共同犯罪。甲、乙二人分别单独构成盗窃罪，应当各负各的刑事责任。
    （2）在两个以上的犯罪人中同方是故意，一方是过失，造成同一危害结果的，也不能构成共同犯罪。例如，某银行出纳员甲急欲下班同女朋友相会，忘记锁保险柜就提前几分钟下班了。该行一工友乙发现他保险柜未锁，就借故晚走几分钟，趁机盗走了保险柜内现款几千元。工友乙故意偷盗虽然是利用了出纳员甲的过失行为，但不能构成共同犯罪，因为这两个人没有共同故意。乙构成盗窃罪，甲则只负过失的罪责，应当分别论罪处刑。
    （3）多数行为人的共同过失犯罪，依照我国刑法第22条第2款的规定，不以共同犯罪论处：应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪行分别处罚。例如，某甲骑自行车为抢红灯穿过十字路口，竟把另一骑车行某乙挂倒在右转弯处，此时丙驾汽车未减速转弯驶过来，由于情况紧急，来不及刹车，结果将乙轧死。这一严重事故，虽然是甲、丙二人的行为共同造成的，但他们主观上都是过失，缺乏共同故意，也不能认为是共同犯罪。对甲、丙分别追究过失犯罪的刑事责任。
    从上述分析可以看出，构成共同犯罪不仅在客观上要有共同的犯罪行为，而且在主观上要有共同的犯罪故意，两个方面缺一不可。只有这样，才能正确理解我国刑法中关于共同犯罪的科学概念，继而研究共同犯罪的不同形式，正确确定共同犯罪人的不同刑事责任，划清共同犯罪和非共同犯罪的原则界限，作到不枉不纵。
    二、共同犯罪的形式
    共同犯罪的形式，是指共同犯罪的结构或共同犯罪人之间的联系形式。
    关于共同犯罪形式的划分，在刑法理论研究中有各种不同的主张。有从共同犯罪人的分工上，把它划分为简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪；有从共同犯罪构成的条件上，把它划分为任意共同犯罪和必要共同犯罪；有从共同犯罪故意形成的时间上，把它划分事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪；还有从共同犯罪的结构形式上，把它划分为一般的共同犯罪和特殊的共同犯罪。
    对于共同犯罪的形式，我国刑法虽无明确规定，但依据刑法第23条关于“犯罪集团”和第162条第3款关于“事前通谋的，以共同犯罪论处”的立法精神，可把我国刑法的共同犯罪形式分为两类：
    （一）事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。
    1、事前通谋的共同犯罪，是指共同犯罪故意是在着手实施犯罪以前形成的。也就是说，犯罪前有商量，有共谋。他们事前商量和确定进行犯罪的目标，手段，时间，地点，以及如何分工等。正由于他们事前进行了密谋策划，其犯罪计划就比较周详，具体，容易得逞，危害也比较严重。这是共同犯罪中最常见、最普通的一种形式。例如，某甲事先得到特务情报机构的指令，对从台湾潜回大陆的情报特务某乙，除提供食宿等方便条件外，还为其提供假证明，包庇、掩盖乙的犯罪活动，某甲就构成了特务罪的共犯。我国刑法第162条规定：“窝藏或者作假证明包庇反革命分子的”和“窝藏或者作假证明包庇其他犯罪分子的”，“事前通谋的，以共同犯罪论处”。
    2、事前无通谋的共同犯罪，是指犯罪人的共同故意，不是在着手实施犯罪活动前形成的，而是在刚刚着手或者在实施犯罪活动的过程中形成的。比如，甲于一偏僻处拦路强奸，当其正追一妇女时，适逢“小兄弟”乙迎面走来。甲便叫乙把该妇女截住，然后他们轮奸了她。这就是事前无通谋的共同犯罪，其犯罪的共同故意是在犯罪的过程中形成的。一般说，事先无通谋的共同犯罪较之事前有通谋的共同犯罪，在主观恶性上要小一些。
    （二）一般共同犯罪和特殊共同犯罪。
    1、一般共同犯罪，是指二人以上没有固定组织形式的共同犯罪。这些犯罪人只是为了实施某一犯罪，临时组合起来进行犯罪活动的。例如，甲、乙二人晚上路过一个仓库，见无人看管，门又没锁，他俩就进去偷些布匹布杂货，回家分用了。这就是一般的共同犯罪。一般的共同犯罪可能是事前有通谋的共犯，也可能是事前无通谋的共犯。
    2、特殊共同犯罪，是指几个人或多数人为了实施某一种犯罪或者多种犯罪，而建立起来的有一定形式的犯罪组织。这里主要指犯罪集团，此外犯罪团伙也可看作是特殊的共同犯罪。
    犯罪集团，是由几个人或者更多的人为了实施某一种犯罪或者多种犯罪行为，而建立起来的犯罪组织。它的特点是：有明确的犯罪目的和较固定的组织形式；有明确的分工和组织纪律；有行动计划，甚至有某种“纲领”；作案时间持续较长，有的甚至在一定时间内以此为常业，等。常见的犯罪集团如反革命集团、走私贩私集团、贪污集团、抢劫集团、投机倒把集团、盗窃集团、流氓集团和强奸集团等。他们人多势众，手段狡猾，行动诡秘，气焰嚣张，社会危害性最大。因此，犯罪集团历来是我国刑法打击的重点。
    反革命集团是社会主义和人民群众的敌对势力，他们仇视社会主义制度，仇恨人民群众，对国家和社会具有极大的危害性。我国刑法，对参加特务、间谍组织和组织、领导反革命集团的，以及积极参加反革命集团的严重犯罪作了特殊规定：凡参加、组织、领导这种反革命集团的行为，都构成反革命罪。对于既参加反革命组织又实施窃取、刺探情报，进行反革命破坏活动，或杀、伤人的，那就要实行数罪并罚，从重惩处。而在其他犯罪集团中，如组织或者参加走私、套汇、投机倒把集团，抢劫集团或流氓集团等，他们的组织、参加行为，在没有具体实施犯罪前，一般视作犯罪的预备行为，给以必要惩罚，而不作犯罪既遂处理。这种区别说明了刑法对反革命犯罪集团的重点打击。
    犯罪团伙，是指人数较多，纠合起来，实施某些犯罪的松散犯罪组织，是介于一般共同犯罪和犯罪集团之间的一种犯罪形式。其成员多则十几人、几十人。他们往往横行无忌，沆瀣一气，危害社会，甚至称霸一方，为所欲为。团伙犯罪是我国目前犯罪活动中的一个突出特点。
    犯罪团伙同犯罪集团有近似之处，但又有区别，如组织形式一般都不象犯罪集团那样固定，成员间的从属关系也不甚明确，犯罪目标不大具体，作案常带有一定的任意性。一旦有惯犯参加进去，就可能发展成为具有固定组织、有诡秘计划的犯罪集团。当然犯罪团伙也不同于一般事前通谋的共同犯罪。它的人数一般比较多，突发性大，危害也比较严重。
    犯罪团伙的情况比较复杂，其中许多流氓团伙带有浓厚的政治色彩，有的甚至就是反革命小集团，对它们必须与一般犯罪团伙划清界限。这类反革命小集团的成员，仇恨社会主义制度，同人民群众为敌，他们以杀人越货、强奸妇女、放火爆炸等极端残酷的手段对社会主义社会进行报复，造成严重危害。他们中的多数人是在“四人帮”R 影响下，在老刑事罪犯的教唆、引诱、怂恿下新产生的反社会主义的敌对分子。总之，这些流氓团伙实际上是一种黑社会组织，它们的成员是新社会的渣滓，它们对社会主义社会的破坏性和危害性极大，必须对他们实行严厉制裁。
    在司法实践中对于构成犯罪团伙的条件，看法不尽一致。一般地认为应同时具备以下三个条件（1）三人以上；（2）共同实施犯罪；（3）犯罪有一定的次数等。但也有人主张第三个条件可以不要。我同意第一种主张，因为第三个条件是区别犯罪团伙同一般结伙犯罪的界限。还有人主张划分团伙的界限应看它所犯罪行是否严重，认为罪行重的是团伙犯罪，轻的不是。总之，犯罪团伙问题是应当研究探讨的，具体界限问题也要进一步讨论。
    把犯罪集团和犯罪团伙称之谓特殊共同犯罪，主要是和一般共同犯罪相对来讲的。其特征有以下三点：一是它们有比较固定的组织形式，实施多次或者多种犯罪行为，危害大；二是比事前通谋的一般共同犯罪更为复杂，如参加的人数多，有一定的行动计划等；三是犯罪集团或团伙一般是在有组织、有领导的情况下实施的犯罪，其领导者，组织者或指挥者应对其集团或者团伙的犯罪负总的责任，其他成员则只对其各自的犯罪行为负责。掌握上述特证是为了进一步认识犯罪集团和犯罪团伙的危害性，作到依法严惩这些犯罪，同时也是为了有利于瓦解犯罪分子，改造犯罪分子。
    三、共同犯罪人的种类及其刑事责任
    对共同犯罪人分类的目的，在于明确各种共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用，以及他们各自的实际危害，对他们进行正确的处罚。我国刑法按照各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用将他们分为：主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。并对他们各自的不同刑事责任作了明确规定。现分述于下：
    （一）主犯
    根据刑法第23条的规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。这一规定清楚地表明：主犯是指犯罪集团或聚众犯罪的组织者、领导者、指挥者、或者策划者、以及在共同犯罪集团中，而且也可能存在于共同犯罪的其他形式中。至于在共同犯罪中有几个主犯，这要看具体案件的具体情况而定。
    犯罪集团中的主犯，包括首犯或曰首要分子，这些人通常是罪恶重大，情节严重的犯罪分子。他们起组织、领导、指挥作用，往往是这类人发起组织犯罪集团或团伙，发展扩大成员，策动犯罪，制定犯罪计划，进行犯罪分工，具体指挥其他犯罪成员进行犯罪活动。所以，他们是犯罪集团或团伙中的核心人物或关键角色，应承担其集团或团伙犯罪的主要刑事责任。这就是说，主犯不仅要对自己直接实施的犯罪行为负刑事责任，而且还要对其他成员依据该集团或团伙的犯罪计划所实施的一切犯罪行为负责。法律之所以这样规定，是因为其集团或团伙的一般成员的犯罪活动都是具体实现主犯首先倡言的犯罪计划，并受其命令、指使的。但是，如果某个成员实施了该集团或团伙的犯罪计划范围以外的其他犯罪，该主犯则对此不负责任。如，某贪污集团的某个成员，利用其变卖赃物的款项进行反革命活动，该集团的主犯只对该成员的贪污行为负责，而对他的反革命罪行不负责任。该成员应自负其责。
    主犯的主观恶性大，不仅自己实施犯罪，而且指挥、策划、影响、制约着其他犯罪成员的犯罪活动，自然他对社会的实际危害也就更大，应当在犯罪集团或团伙中承担主要刑事罪责。这符合罪刑相适应的处刑原则。刑法第23条第2款规定的：“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚”，就体现了这一精神。
    （二）从犯
    我国刑法第24条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”这是说这类犯罪分子在共同犯罪中处于次要地位，起帮助生的作用。就是说，从犯在共同犯罪中的犯罪活动，是受命于主犯的指使，只起协助主犯完成犯罪的作用，而不起主要或决定作用。例如，探听被害人的行动规律，察看犯罪地点和地形，提供犯罪工具，指示犯罪目标，排除犯罪障碍，为事前通谋的共同犯罪人提供隐藏地点，窝藏和销售赃物以及湮没罪迹等。所以，从犯既存在于犯罪集团和团伙中，也存在于一般共同犯罪中。
    因为从犯在共同犯罪中不起主要作用，所以其应承担的刑事责任，比之主犯要轻。刑法第24条第2款规定：“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。只有这样才符合罪刑相适应的原则。
    （三）胁从犯
    胁从犯是指被胁迫、诱骗参加共同犯罪的人。胁从犯同从犯有着原则区别。区别的关键在于胁从犯在主观上不愿意或不完全愿意参加犯罪活动，只是由于主犯或从犯的胁迫或者诱骗才参加共同犯罪的某些比较轻微的犯罪活动，所起的作用更小；而从犯则是完全自愿参加共同犯罪的，其主观恶性大于胁从犯，在共同犯罪中所起的作用也大于胁从犯，其危害性也比胁从犯严重。因此对他们的处罚也就不同。所以，对于胁从犯的处理，按照刑法第25条的规定，“应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚。”
    对被胁迫、被诱骗参加犯罪的胁从犯之所以也要处罚，主要根据是胁从犯虽受胁迫或欺骗但后有共同犯罪的故意，也参加了共同犯罪的活动，已经构成了犯罪。
    （四）教唆犯
    教唆犯，就是以授意、怂恿、劝说、利诱、刺激等方法，故意唆使他人犯罪的人。古时候，叫“造意”或者“教令者”。（2）
    教唆犯的基本特征，一般是自己不直接实施犯罪行为，而是唆使他人产生犯罪意图，去实施危害社会的犯罪行为。也就是说教唆犯的犯罪目的是为了激起他人的犯罪意图，实施犯罪。正因为如此，教唆犯在共同犯罪中一般是处于主犯地位，当然有时候也可能属于从犯，但决不会成为胁从犯。这就是我国刑法第26条规定的“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的道理。
    根据法律规定，构成教唆犯的条件有二个：行为同被教唆人的犯罪行为之间有因果关系。也就是说，被教唆人的犯罪意图是教唆人的教唆行为引起的：如果没有这种因果关系，就构不成教唆罪。如某甲与有夫之妇乙通奸，并欲达结婚之目的，甲唆使乙与其夫丙离婚，未能得逞，又教唆乙毒死丈夫丙。甲就构成教唆犯罪。
    2、在主观上必须有教唆的故意。就是说教唆犯必须是有意识地去唆使他人犯罪，无此故意也不能构成教唆犯。例如，某甲探知其单位每天向银行存售货款的时间、人员和路线，告知外单位某乙唆使他去拦路抢劫犯罪。但是，如果某甲是在公共场所同其本单位职工闲聊时，无意泄露了上述情况，被在附近逗留的某乙听到并去行抢。甲虽有责任，但不能构成教唆犯罪，因为他没有教唆的故意。
    总之，教唆犯是指故意使本无犯罪意图或者虽有犯罪意思但未最终确定实施犯罪的人去实施犯罪者。因而构成教唆犯罪必须具备上述主、客观两个条件，缺一不可。但对法定“教唆不满十八岁的人犯罪，应当从重处罚”和“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”的规定，在理论研究和工作实践中有不同的理解和认识。我认为：
    （一）“教唆不满十八岁的人犯罪的”，构成教唆犯。理由是：（1）刑法明确规定要“从重处罚”，怎能不构成教唆罪呢？（2）未满十八岁的人也不是完全不负刑事责任；即使有些犯罪，行为人是不满十六岁的少年不负刑事责任，既已对社会造成了严重危害，教唆者也不能推脱责任。（3）不以教唆犯论处，在处刑上就无法律根据去“从重处罚”。
    （二）被教唆的人没有犯被教唆的罪，对教唆犯是按所教唆的已遂罪处罚，还是按未遂罪处罚？
    我的观点是按所教唆的犯罪未遂处罚。因为依法惩处的必须是对社会产生客观危害的犯罪行为。尽管教唆行为引起了被教唆人的犯罪意图，也算是有一定的客观危害，但毕竟被教唆人还未实施被教唆的行为。这同被教唆人实施了被教唆的犯罪是不一样的，所以在处罚上应有所不同。
   
   
     
【注释】
　　注释：　
　　（1）《唐律》　
　　（2）《大清新刑律》
【出处】
　　《自修大学》1984年第6期
【写作年份】1984
【学科类别】刑法->刑法总则

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构成犯罪必须具备的要件，除了犯罪的客体、客观要件和主体之外，还必须有犯罪的主观要件。也就是说缺少犯罪的主观要件就构不成任何犯罪。
    犯罪的主观要件就是指行国人在实施危害社会的行为时的主观心理状态。按照我国刑法第11、12和13条的规定，我国法律是不承认“客观归罪”（1）的。就是说，行为人的行为即使给社会造成了损害结果，但其主观上没有罪过，即不具有故意或者过失，那就不能说他构成了犯罪。只有当一个人在客观上实施了危害社会的行为，并且达到了一定的严重程度；同时在其主观上又有罪过，才能构成犯罪，承担刑事责任。我们认定犯罪的原则是：行为人危害社会的客观方面要件和主观方面要件的统一。因此，在办案中认真查清犯罪的主观要件是十分重要的。
    按照刑法规定和刑法理论，犯罪的主观要件包括犯罪的故意、犯罪的过失，以及出于何种目的、动机、还有刑法认识上的错误等。
    现将犯罪的主观要件诸内容，分述于下：
    一、犯罪的故意
    刑法学上所说的犯罪的故意，就是指行为人实施犯罪行为时，明知其行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这结果发生的主观心理状态。在这种主观心理状态下所实施的犯罪行为，就构成故意犯罪。依照法律规定故意犯罪的，应负刑事责任。犯罪的故意，是讲行为人实施犯罪行为时的主观心理状态；故意犯罪，是指在这种主观心理状态下实施的犯罪。犯罪故意和故意犯罪是有密切联系的两回事，不能混同。
    根据我国刑法第11条的规定，犯罪的故意，有两个特点：其一是，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果；其二是，行为人对危害结果的发生持希望或者放任的态度。这两个特点必须同时具备才能构成故意犯罪。希望危害社会结果的发生，或者放任危害社会结果的发生，是故意犯罪中两种不完全相同的心理状态。在刑法理论上，称前者为直接故意，后者为间接故意。
    （一）直接故意
    犯罪的直接故意，就是指行为人明知自己行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。它有两个特征：一是明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是对这种危害社会结果的发生，抱着希望的态度。在社会生活中，大部分故意犯罪，都是由这种直接故意所构成。例如某甲与某乙有仇，一天甲乘乙不备，突然从背后对乙猛刺一刀，刺中心脏，造成乙死亡。就是直接故意构成的杀人罪。犯罪分子在犯罪时不仅明知自己的行为会造成危害社会的结果，而且还以自己的行为去追求这种危害结果的发生。
    （二）间接故意
    犯罪的间接故意，就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，却放在这种结果发生的心理状态。它也有两个特征：一是行为人明知其行为会发生危害社会的结果；二是对这种结果的发生持放任的态度。所谓放任，就是漠不关心，听之任之。例如，张某与李某打架吃了亏，决意报复，但张又明知自己打不过李，于是张想以烧毁李家一间草屋的方式“报仇”。一天晚上，张点燃了李家的这间草屋。张明知李母住在该草屋内，有可能会把李母烧死。但张置李母生死于不顾，将这间草屋烧毁，结果李母被烧死。张对李母的被烧死，就是犯了间接故意杀人罪。因为张某的目的在烧房报仇，并无杀害李母的犯罪意图，只是由于张报仇心切，对李母的可能被烧死，抱着一种放任态度：火起时她能逃出可免死，逃不出烧死就活该。总之，他的态度是听其自然，不顾李母的死活，虽无杀害的图谋，却对可能烧死人的结果不采取制止的措施。明知有害，放任不管这就是犯罪的间接故意。
    在社会生活中，由间接故意构成的犯罪尽管为数不多，但是情节往往比较复杂。通常可能在两种情况下发生：
    其一是，行为人在实施某种犯罪意图时，放任了另一种危害结果的发生。比如，前述张某放火报仇烧死李母的案例，就是这种情况。
    其二是，行为人在实施某种非犯罪意图时，放任了某种危害结果的发生。例如，某知青农场有个青年不爱劳动，纪律性很差。一天，他受到同班知青批评后，就打起背包私自离场回家。没走多远，正好碰见本连连长。连第（系现役军人）问他背着背包到哪去。他答：“回家”。连长批评他“不能自由主义，擅自离场”。他说：“我有我的自由！你管不着！”便夺路而走。他在前边跑，连长在后边追。连长跑得慢，追不上。连长急了，命令他站住。他扬手说：“再见了！”连长喊道：“不站住，我开枪了！”他又回头说：“你敢，就打吧！”连长本欲鸣枪吓唬他一下，由于军人射击要对准目标的习惯动作，举手开枪，枪响人倒。待连长赶到眼前一看，该知青已被打死。该连长对其随便师范枪可能造成打死人的危害结果，采取了听之任之的放任态度，造成该知青死亡的结果，是应当承担间接故意杀人的法律责任的。
    从上面的分析中，我们可以看出，直接故意与间接故意对于危害结果的发生虽然都有预见，但是两者之间都是有区别的。这主要是表现在以下两个方面：
    1、行为人对危害结果所预见的程度不同。
    直接故意，行为人不仅可以预见到危害结果的可能发生，而且还可以预见到危害结果的必然发生。比如，某甲用拳头猛击某乙的头部，他知道自己用力过猛有可能把某乙打死，但如某乙闪躲及时或反击有力，也可能打不死。这里某甲对其行为会造成某乙死亡的结果，只预见到它的可能性。但是如果某甲用匕首直刺某乙心脏，这时他对共行为会造成某乙死亡的结果，就不仅能预见到它的可能性，而且也可预见到它的必然性。因为任何人的心脏被刺穿都必然要死亡，某乙也决不会例外。这是直接故意行为人对危害结果所预见的程度。
    间接故意，行为人对其行为会危害社会的结果所能预见的程度，就与前述直接故意不同。间接故意的行为人，只能预见到危害结果的可能发生，而不能预见到危害结果的必然发生。这就是说行为人在当时的具体情况下，对于其行为会造成的危害结果，究竟能否发生，还处在一种不肯定的状态中。只有可能性，没有必然性。因而间接故意，也称作可能故意。例如，甲、乙二人用汽枪在一所小学门前打麻雀。甲见一只小麻雀落在该小学大门坎上，瞄准欲打。乙阻止说“不能打，别碰上了人”。甲答：“管他的，谁叫他这时出来！”随即扣即发射，正好这时有两个小学生追逐出门，其中一个小学生被甲打瞎了左眼。某甲对其射击行为会造成对他人伤害的结果，只是预见到它的可能发生，而不能预见其必然发生。因为这两个学生当时还未跑出来，甲不可能预见到这两个学生此时必然要出来，即使出来也不可能预见到必然会打瞎其眼。这在当时只存在一种可能性，并不存在必然性。
    2、行为人对危害结果所持的主观心理态度不同。
    直接故意，行为人希望其危害社会结果的发生，常常抱着追求或积极争取的态度。在这种心理状态下的犯罪，不仅主观恶性大，而且社会危害性也往往较大，在处刑上自然也要重一些。而间接故意、行为人对危害结果的发生，只是抱着一种放任的态度，发生或者不发生，均漠不关心。其主观恶性和社会危害性，一般说来也相对的小些。在处刑上相对也要轻一些。当然，这里的大、小、轻、重要结合具体案件来分析。
    二、犯罪的过失
    刑法学上所说的犯罪的过失，就是指行为人在实施犯罪行为时，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。在这种心理状态下造成的犯罪，叫做过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的，行为人才负刑事责任。犯罪的过失与过失犯罪，也是两个既有密切联系，又有原则区别的不同概念，不可混淆。
    根据我国刑法第12条的规定，依据行为人实施行为时主观心理状态的不同，犯罪的过失也分两种，即疏忽大意的过失和过于自信的过失（或者叫轻信能够避免的过失）。过失犯罪，有其前提和结果：前提是行为人对自己的行为可能发生危害社会的结果，是应当预见也能够预见或者已经预见；结果是必须对社会造成了严重危害。无论哪一种过失犯罪，都必须具有上述前提和结果。缺乏上述前提或结果，便不能构成过失犯罪。
    （一）疏忽大意的过失
    所谓疏忽大意的过失，就是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种危害结果的心理状态。疏忽大意的过失有两个明显特点：其一是行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果；其二是行为人因为疏忽大意而没有预见这种危害结果的发生，以致发生了这种结果。比如，某火车站一位扳道员，有一天在上班时间同一位退休老工人在值班房外聚精会神地下棋，忘记了及时扳道岔，致使两列火车相撞，造成严重伤亡和损失。该扳道员就犯了疏忽大意的过失罪，应负刑事责任。疏忽大意过失犯罪的成立，是以行为人应当预见也能够预见其行为可能发生危害社会的结果为前提的；如果行为人在某一具体情况下根本不可能预见危害结果的发生，就构不成疏忽大意的过失犯罪。例如，某一汽车司机开一辆长途客车通过一个峡谷时，正好碰上山崩滚石将汽车撞翻，造成了严重伤亡。由于司机根本不可能预见到山崩的发生，因此他对其驾车过谷行为引起的危害后果不负刑事责任。
    （二）过于自信的过失，也称轻信能够避免的过失。
    所谓过于自信的过失，就是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，由于他过于自信或者说轻信能够避免，以致发生了这种结果的心理状态。过于自信的过失也有两个特点：其一是行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果；其二是由于他过于自信或者轻信能够避免，以致发生了这种结果。构成过于自信过失罪的必须同时具备上述两个特点。就是说过于自信的过失，行为人已预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，只是由于他过于自信或者轻信能够避免，而没有采取必要的措施防止这种结果的发生，以致造成了危害社会的严重结果。例如，某地有位老司机开一辆大轿车接各公社党委书记到县里开会，途经一个渡口，按渡口管理规定，车内乘客必须下车，然后人、车分渡。由于开会时间快到了，车上的人都想赶快过河，司机以其经验丰定，要求人与车一起渡。渡口管理人员坚持按制度办事。该司机自称他有经验，公社书记们也说“信得过”这位老司机。管理人员仍不同意，管区党委书记也在车上，他出面作保，说“要是出了事我负责”。当车由岸上下达渡船时，由于载重量过大，再加上汽车由岸下河的冲力，渡船当即发生倾斜。这位老司机来了个急刹车，车上的人统统惊起，倒向车的前部。渡般失去平衡，人车一起滑进急流。该车只有中间一道门，里面人挤外面水压使得门打不开。除司机从驾驶门逃出得救外，全车乘客被淹死。这个司机就应负过于自信的过失犯罪的刑事责任。
    综上所述，行为人犯罪时的主观心理状态有直接故意和间接故意，疏忽大意的过失和过于自信的过失等四种不同情况。可归纳如下：
    1、明知其行为会发生危害社会的结果，并希望造成危害后果的，为直接故意；
    2、明知其行为会发生危害社会的结果，虽不希望其发生，却又放任其发生的，为间接故意；
    3、应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意没有预见因而造成危害结果的，为疏忽大意的过失；
    4、已预见可能发生危害结果，但不希望其发生，由于轻信能够避免致使危害结果发生的，为过于自信的过失。
    上述这四种主观心理状态，是行为人实施危害社会行为时构成刑事犯罪的主观要件，也是他们承担刑事责任的主观原因，即所谓罪过。不具有这些罪过的行为，即使其在客观上给社会造成了危害结果，行为人也不承担刑事责任。对此，我国刑法第13条作了明确规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪”。这在刑法理论上称为“意外事件”（2）。与意外事件有关的行为人不负刑事责任。例如，某市干部一天晚上用煤油灯照明开会，开会中间灯没油了，有位干部找来当天新买的煤油直接给灯加油。当煤油倒出接近明火时，突然爆发一大火球，窜到与会议室相通的另一间房屋里，把正在那里学习的两位女同志烧死了。经化验鉴定，新买煤油里在油脂公司时已掺有汽油了。这位添油的干部事前既不能预见新买煤油里掺有汽油，爆发火球时也无力抗拒。所以，他不应对这两位女干部被烧死负刑事责任。这是因为行为人对危害社会结果的发生，不仅没有预见，而且事实上也不可能预见又不能抗拒，就是说行为人在主观上没有任何罪过。按照构成犯罪必须是主、客观相一致的原则，“意外事件”正缺少了这个犯罪主观方面的要件，因而也就构不成犯罪，行为人当然就不承担刑事责任。
    三、犯罪的目的和动机
    作为犯罪主观方面重要因素之一的犯罪目的和动机，在某些犯罪中也占有重要的地位，对定罪量刑具有重要意义。
    在直接故意犯罪中，行为人对于危害社会的结果抱有希望其发生的主观心理态度，必然具有某种犯罪的目的和动机。
    对于某些特定的犯罪来讲，法律还把某种目的规定为构成该种犯罪的必备条件。比如反革命罪，我国刑法便根据反革命罪的固有特点，规定了它必须有“以推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度”的目的，无此目的的犯罪都不属反革命罪。
    为了正确适用刑法，刑事审判机关在办案中不仅要查明被告人实施危害社会行为时主观上是否具有犯罪的故意或过失；对于直接故意犯罪人还必须查明其犯罪目的和动机。
    （一）犯罪的目的
    所谓犯罪的目的，就是指行为人在实施犯罪行为时所期望达到的危害结果。比如，反革命分子实施反革命行为的目的，是意图推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度；杀人犯实施杀人行为的目的，是意图使受害人死亡；盗窃犯罪的目的，在于意图把公私财物非法占有等。
    犯罪的目的，一方面直接反映着行为人的主观恶性和社会危害程度，另一方面也决定着犯罪的性质。例如，“推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度”的目的，便决定了犯罪行为的反革命性质。就是在一般刑事犯罪中，有些罪名的确定和这种罪与那种罪的划分，也往往以犯罪目的的不同为依据。比如，故意杀人未遂罪与故意伤害（致死）罪，如若只从犯罪行为及其危害后果看，那就难免在定罪上发生混淆。这两种罪的根本区别，就在于它们故意的内容不同，表现在各自的目的上的不同。这是因为故意杀人罪的目的，是行为人意图使受害人死亡，即使由于主、客观原因未能把受害人杀死，那也是故意杀人，只不过是未遂罢了，不以受害人未死而改变他的杀人罪性质。而故意伤害罪的犯罪目的，是行为人意图使受害人身体健康蒙受损伤，即使由于行为人失手，致使受害人死亡，那也只能是故意伤害致死；而不能以受害人死了，就改变它故意伤害罪的性质。
    犯罪目的只存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪和过失犯罪不存在犯罪目的问题。这是因为间接故意犯罪和过失犯罪中的行为人，都不期望危害社会的结果的发生。
    值得注意的是，在我国刑法中有关犯罪目的的规定，一般都是在有外表相似行为存在的情况下，为了严格区别犯罪与不犯罪、这种罪与那种罪的界限，才特意标明的。如刑法第168条规定的赌博罪，必须是“以营利为目的”。否则，打打扑克也可以构成赌博罪。大多数直接故意犯罪，刑法条文并没有明确标出其目的性，只要符合构成直接故意犯罪的一般条件，就可以认定。但在剖析其构成要件时，明确其犯罪目的，对正确定罪量刑是有益处的。
    （二）犯罪的动机
    犯罪的动机，是指推动行为人实施犯罪行为的内心起因。这种内心起因，是促使行为人实施犯罪的推动力。
    犯罪的动机和犯罪的目的，既有着密切联系，也有着原则区别。比如说故意杀人罪，行为人的犯罪动机可能是贪财、仇恨或奸情等，它的犯罪目的，则是为了使受害人死亡。再如财产犯罪的目的，都在于非法占有公私财物，而其动机，则可能是贪图享受、腐化堕落、聚敛财富，也可能是经济困难、生活所迫而侵犯公私财产的所有权。由此可以看出，犯罪的目的比较集中，可以借以区分不同犯罪；犯罪动机则更为复杂，一般说可以在同种犯罪中区分其情节，分辨主观恶性，量刑的区别对待。
    如果我们在分辨犯罪的目的和动机时，发生了混淆，则势必要造成定罪定性上的错误，量刑出现偏差。比如说特务分子，向敌特机关提供情报，领取特务经费，那就不能把他的索钱动机，误当作犯罪目的，按破坏社会主义经济秩序罪来处理；否则，就会造成定性上的原则错误，轻纵敌人。所以，对于犯罪的目的和犯罪的动机，必须从理论与实践的结合上划分清楚，防止差误。
    四、刑法上的错误
    所谓刑法上的错误，实际上是指刑法认识上的错误，它是指行为人对自己行为的法律性质和事实情况的错误理解。因此，它也是行为人实施行为时的一种主观心理状态。刑法上的错误，就其性质而论，可以分为两类：一是法律上的错误；二是事实上的错误。研究刑法上的错误，主要是解决行为人主观上对自己行为的法律性质和事实情况发生误解时的法律责任问题。
    （一）法律上的错误
    所谓法律上的错误，就是指行为人在其主观上对自己行为的法律性质，有不正确的理解。
    行为的违法性，是构成犯罪的基本特征之一；行为不触犯刑法，自然不能视为犯罪。所以，构成犯罪的行为，都必然违反刑事法律。“以法律为准绳”，就是衡量行为是不是违法以及违什么法，它既不能以行为人的认识为准，也不能以司法人员的感觉为断，归根到底一断于法。行为人对其行为在法律上的性质有不正确的理解，大致有以下三种情况：
    1、某种行为在刑法上并不认为是犯罪，而行为人由于误解法律而认为是犯罪。比如一对男女发生通奸关系，事后怕被人告发受处罚，主动向政府自首。这种行为是应予批评教育或受纪律处分的，但它并未触犯刑法，也就不构成犯罪，不能追究刑事责任。
    2、行为人认为自己的行为并不构成犯罪，但实际上具有社会危害性，是刑法所禁止的犯罪行为。例如农村有的人传宗接代封建思想严重，生了女婴就溺死，说这是他们自己家的事，别人管不着，不以为是犯罪。
    3、行为人对自己的犯罪行为在定罪的性质和受刑罚轻重上有误解。例如罪犯李某强奸妇女时，被该妇女咬破了嘴唇，他怕败露罪迹，又杀人灭口。一审法院以强奸罪和故意杀人罪，判处他死刑；李某以“非事先预谋”，诡称属“过失杀”为理由，不服一审判决，提起上诉，要求免他一死。李某杀人，虽无预谋，但在被咬破嘴唇留下犯罪痕迹后起意灭口，显然了了杀人的故意，不是过失杀人。
    （二）事实上的错误
    所谓事实上的错误，就是指行为人对自己行为的事实情况的错误理解。这种错误也有三种不同情况：
    1、行为人对其行为目标的错误认识。就是行为人对被害人或者被侵害物的错误认识。比如，甲同乙有仇，甲于夜间守候在乙的屋旁伺机报复。当乙的客人丙于夜半出外小便时，被甲误当作乙打死了。这里甲虽对杀死丙有认识上的错误，但甲的行为已经具备故意杀人的一切要件，因此甲应负故意杀人罪的刑事责任。
    2、行为人对其犯罪手段的错误认识。这是指犯罪分子采用了不能发生危害后果的手段去实施犯罪。比如，某甲把碱面误当作砒霜，拿出毒害他的仇人某乙一家，应以故意杀人未遂论处。
    3、行为的差误。这是指行为人在故意针对某一特定目标实施犯罪行为时，因受客观条件的影响，发生了意志外的危害结果。例如，某武装民兵同其生产队长有仇，年终分配时以队长不公平为由，举枪便打。队长早有戒心，迅速滑躺桌下，子弹恰好打中站在后面的队长的妹妹。这里武装民兵对生产队长犯了故意杀人（未遂）罪；如果根据当时实际情况，他应当预见到有射中队长妹妹的可能，而却未预见，则对打死队长妹妹的行为定过失杀人罪，应按故意杀人（未遂）罪和过失杀人罪合并论处，如果已经预见到有可能射中队长妹妹而取放任态度，则应定间接故意杀人与故意杀人罪（未遂）合并论处。
   
     
【注释】
　　注释：　
　　（1）客观归罪，是片面地只根据客观行为及其所造成的危害后果，去追究行为人的刑事责任。　
　　（2）刑法理论中的意外事件，是指行为人的行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或过失，而是由于不能预见或者不能抗拒的原因引起的损害。　
　　
【出处】
　　《自修大学》1984年第4期
【写作年份】1984
【学科类别】刑法->刑法总则

zhoukeqk1213

中国刑法历史悠久，迄今已有四千一百多年，堪称源远流长。在这四千多年的历史长河中，中国刑法主要经历了五个历史发展阶段。这就是：
    一、有刑无法的萌芽阶段；
    二、法不成文的礼治阶段；
    三、寓礼于刑的法治阶段；
    四、西形中质的刑治阶段；
    五、法、人结合的法制阶段。
    这五个阶段从历史分期上讲，它们各自依次分属于原始社会末期、奴隶制社会、封建制社会、半殖民地半封建社会和社会主义社会的历史范畴。这五种刑制的本质和特点，是各不相同的，但又有其因承关系和它们发展变化的历史必然性。其之所以如此，盖以“今天的中国是历史的中国的一个发展”。故我们“不但要懂得中国的今天，还要懂得中国的昨天和前天”。我们回顾历史，就是要认识和弄清在中国历史上犯罪和刑罚是怎么发生和变化的？以便在古今中外综合知识的基础去把握刑法的精神本质和特点，为我国四化建设服务。
    唯物主义观点认为：“人类社会的发展也是由物质力量即生产力的发展所决定的。人们在生产人类必需的产品时彼此所发生的关系，是以生产力的发展为转移的。所以，社会生活中的一切现象，人类的意向、观念和法律，都是由这种关系来解释的”①。我们将以这种观点为指导，来回顾中国刑法的历史渊源。从中我们当可看出各个不同历史时期刑制的特点和规律以及它们之间的内在联系，进而制定出符合我国社会主义商品经济发展需要的社会主义刑法制度。
    一、有刑无法的萌芽阶段。
    根据中国古籍的记载和历史结论，中华民族的始祖共认为炎黄二帝，“伏羲、神农（即炎帝）教而不诛，黄帝、尧、舜诛而不怒”②，足见中国的原始刑最早开始于原始（共产）社会末期的黄帝和尧舜时代。《国语•鲁语》：“黄帝能成命百物，以明民共财，颛顼能衍之，帝喾能序三辰以固民，尧能单均刑法以仪民，舜勤民事而野死”③，也证明刑法之制始于唐虞，约公元前21—23世纪，但查自《尚书》的《尧典》尚无刑法记载，《舜典》才记载有“象以典型，流宥五刑”的原始刑。这时的“刑”，只是维持原始社会人群之中的公共生活秩序，根本不同于阶级社会阶级压迫工具的刑法，故我们称它为原始刑或者叫带括弧的“刑”。正因为如此，它具有明显的社会公正的特点且比较缓和。其五刑是：鞭作官刑，扑作教刑，金作牍刑，流（放、窜）、殛或贼刑。罪该至死者，又以流宥之。它同奴隶社会的五刑：墨、劓、剕、宫、大辟相比显然为轻，这是因为当时既没有经济利益上对立的阶级，用不着以阶级压迫的手段使人屈服。故那时在用“刑”上才坚持了“慎刑”（“与其杀不辜，宁失不经”）、“轻刑”（“罪疑惟轻”）和“刑期于无刑”的原则。这时的“刑”虽然也有法的意思，但主要指“刑罚”，只是处理危害公共利益行为的办法或手段。确切地说是原始社会里的习惯法或人们相约成俗的社会规则，但它毕竟又是以后刑法产生的历史渊源。正如《周易•系辞》所言：“上古结绳而治，后世圣人易之以书契，百官以治，万民以察，盖取诸夫”。治而用“刑”，但无法律。所以我们称这个时代为“有刑无法的刑法萌芽阶段”，对此西汉郑昌在其《上疏文》中也讲道：“圣王立法明刑者，救衰乱之起也。夫有血气，必有争心；群居胜物之始，三皇无为之代，既有君长焉，则有刑罚”。这是刑法从无到有的过渡。
    二、法不成文的礼治阶段
    原始人在漫长的生产劳动过程中，逐渐积累了生产经验，从而不断地推进了生产力水平的日益提高。随着社会生产力的发展，进而引起社会大分工，社会分工遂导致了私有制的出现和社会分裂为经济利益对立的阶级，从而产生阶级矛盾和阶级斗争，在阶级矛盾达到不可调和的时间、地点作为阶级压迫的工具的国家和法律也就应运而生了。对于我国社会的这一巨变。《礼记•礼运篇》有生动的记载：
    “今大道既隐（原始公社制度解体），天下为家（变社会公有制为天子私有制）。各亲其亲，各子其子，货力为己（财产私有，劳动归己）；大人（部落联盟的首领）世及以为礼（子继父位，形成制度），城郭沟池（修城挖壕，宗子维城，农居鄙）以为固（确保私有财产），礼义以为纪（制定礼教和法律），以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里（土地私有，划分疆界），以贤勇知（养武人和士人作爪牙），以功为己（谋取个人利益）。故谋用是作（争夺，抢劫，盗窃产生了），而兵由此起（战争和革命不可避免）。”这里不仅讲了社会变化的情况和原因，同时也说明了法律是在什么样个历史背景下产生的。史书上所载的：“夏传子，家天下”，开始了中国法制史的先河，即所谓“夏有乱政，而作禹刑”（《左传》昭公六年）。禹刑中的“刑”字不再单指刑罚，而有“法”字之意。作为阶级专政工具的法自此始。夏书曰：“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也”（《左传》昭公十四年）。这里不仅记录了刑罚“杀”，而且还有罪名：“昏”、“墨”和“贼”。“昏”者昏乱。掩饰罪恶、冒充善良的行为：“墨”者不廉，实指贪污；“贼”者，无变斩击，实为杀人。凡有此行者，应处死刑。但《禹刑》，非文命（禹的名字）亲作，实为夏启即位，有扈不道，誓众曰：不用命，戳于社。后又作《禹刑》。“（《杜氏通典》）可见《禹刑》实为夏朝之法。同大禹作为原始社会末期部落联盟的酋长没有直接的关系。
    据《周礼•天官•小宰》云：“不用法者，国有常刑”。这些规定则在其“礼”中。孔子讲：“周监于二代，郁郁乎文哉”。说明夏商两朝也是以礼为治的。
    商朝也以励行德教为主，以刑为辅。但荀况所讲：“刑名从商”，已说明殷商统治者对刑法的重视了。据《史记•殷本记》：“纣乃重刑避，有炮烙之法”，终于走向其反面。西伯文王姬昌废除炮烙之刑，献锥西之地方千里，仲尼称赞说：“仁哉文王，轻千里之国，而请解炮烙之刑，智哉文王，出千里之地，而得天下之心”。以德感人，以礼为让，打下了得天下的基础。
    周朝的建国肇始于武王姬发，但其王业，乃脱胎于后稷公刘之植德，成于文王姬昌三分天下有其二的功绩。《周礼》、《仪礼》和《吕刑》乃西周主要之典籍；《礼记》四十九篇也多为西周的制度。就是周穆王时制定的《吕刑》，也多是些贯彻礼制刑讼制度。所以，我们说西周王朝的治国之本，主要是三礼——《周礼》、《仪礼》和《礼记》阐发的礼治。他们以礼为体，以刑为用，实际形成，长达一千六七百年法不成文的礼治时代。《周礼•秋官司寇》正反映了这一历史时期的礼治特点。这就是“寓刑于礼，不设刑避”，法不公开，实行如孔子所说的“民可使由之，不可使知之”的“愚民统治”。
    这种愚民政策的突出特点是：一是公开的阶级压迫，即所谓：“礼不下庶人，刑不上大夫”。（《礼记•曲礼》；二是使用不把犯人当人看的残酷肉刑：墨、劓、剕、宫、大辟，把刑罚矛头集中指向广大奴隶阶级。
    形成这种刑制的原因有三：一是生产力水平低下，刑余之人无所可利用，不异以摧残其身躯实行恐吓；二是人们迷信思想严重，预示天罚，使罪犯不与人同而共弃之；三是离上古较近，保留有人相食的陋习残余。因而，中国早就有人指出奴隶社会是以礼杀人，以维护奴隶主阶级专政。
    三、寓礼于刑的法治阶段
    中国的春秋战国时代是生产力发展冲破奴隶制生产关系使会又一次大变革时期。新兴地主阶级为了取代奴隶主的愚民统治，打破周天子的一统天下，他们针对公开阶级压迫的礼制弊端，集中在如何治理国家的关键问题上，坚决主张制定成文法，并宣示下民，一体遵守，展开了一场政治思想领域里的大论战。这就是“百家争鸣”。争鸣中的两个主要政治学派，就是儒家的礼治派和法家的法治派，斗争十分激烈，影响深远。
    以孔子为代表的儒家坚持“安上治民，莫善于礼”④，认为“临事制刑，不豫设法”⑤，容易收到“刑不可知，则成不可测”，“令（民）不测其浅深，常畏威而惧罪也”，“而不生祸乱”（同上）。
    以管仲、郑子产为代表的法家先驱们认为：“法者，天下之至道也，圣君之实用也”。“以法治国，则举错而矣”⑥。据此，郑国子产“铸刑书”，即所谓《刑书》，时在公元前536年；随后晋国又“铸刑鼎”，时在公元前513年。这些立法、公布之举，虽遭反对，但以其适应了时代的需要，各诸侯国都先后仿行。到了战国初期魏国李悝参考各诸侯国立法经验，制定了影响深远的《法经》六篇。卫鞅（即商鞅）受之（法经），于公元前356年相秦变法，改法为律至于清末而未变。在这长达二千三百多年的封建统治社会里，中国历代封建王朝，实际执行的治国方略都是寓礼于刑的法治统治。
    经过社会变革，诸侯争霸和百家争鸣以及法治思想的普及，法治派终于取得了对礼治派的胜利，制定出了适合新兴地主阶级统治需要的中国封建法典。但以封建法典毕竟是脱胎于奴隶主阶级的礼治窠臼，新生的成文法总免不了带一些礼治的痕迹。特别是汉武帝刘彻接受了汉儒董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议，封建统治者都把儒家的论理纲常思想揉合进他们的封建法典里。尤其是董仲舒以儒家经典《春秋》经义的伦理道德为准绳决断案件，更使儒家的礼治思想渗透到封建法典和他们的司法活动中。这就形成了我国封建法治的复杂、奇特的法、儒合流的现象，以王道、仁政为口号，用严刑酷法统治广大农民。
    中国封建制刑法的两大特点是：
    1、轻罪重刑，一断于法，以刑去刑，以杀去杀。这就为他们滥肆镇压农民反封建斗争提供了可以掩人耳目的借口，以维护其中央集权的高压统治。
    2、法儒合流，软硬兼施，巧妙地把刽子手职能与牧师职能结合起来，从而使中国的封建刑制维系了二千三百多年。
    封建制刑制为笞、杖、徒、流、死五刑，广泛使用赎刑，以赎五刑，它既反映了生产力发展水平的要求，又适应了一切封建制刑法都是为了使民“切勿偷盗”的特点。它们以役使刑和奴辱犯人的徒刑为中心，以榨取刑余的人的剩余劳动；用金钱财物赎抵刑罚，为封建统治者聚敛财富，以巩固其经济基础。再加上以“家”为本位而产生的株连刑事责任制，以维护其宗法统治秩序。
    总之，封建社会的刑法制度，体现了礼治的精神和要求，形成了寓礼于刑的法治特征。这就是清王朝在其末年变法改制时所坚持的“刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法也因之而异”的变革原则，重视为“国粹”和“立国之大本”的道理之所在。
    四、西形中质的刑治阶段
    公元1840年中国在鸦片战争中的失利，帝国主义列强敲开了中国闭关镇国的大门，使中国社会一步步变为半殖民地半封建的性质，其上层建筑也必须随之而改变。清帝光绪二十八年（即1902年）下“谕”变法，本着“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有禅治理”的精神，于1910年钦准颁布了《大清新刑律》，这是一部体系采用西方国家的形式体例，内容上继续偏重于“中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重，良以三纲五常阐自唐虞，圣帝明王兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。……凡我旧律义关伦常诸条，不可奉行变革，庶以继天理民彝于不弊”的法典。在这样立法思想指导下制定的《大清新刑律》，只能是对外保护帝国主义列强和对内保护封建地主阶级利益的半殖民地半封建制刑律。即使如此，但刑法从中国传统的诸法合体的体系中分离出来独立成一个部门法，在中国法制史上毕竟是一个重大的历史进步。这个进步与现代刑法理论由西方国家传入中国是分不开的。
    辛亥革命推翻了封建王朝建立起中华民国，其后制定的《暂行新刑律》是前述《大清新刑律》的改良之作；中华民国刑法又是以《暂行新刑律》为兰本而制定的，故这两部刑律和刑法都贯穿着半殖民地半封建的性质。其特征都是以现代西方刑法体例为模式，包含着许多封建主义的实际内容；同时又面临着广大人民反封建、反帝国主义的斗争，这些刑法都采取了高压政策，妄图以刑去刑，建立起专制统治，这就形成了以洋为用，保护封建传统的刑法特点。他们在“罪行法定义”的幌子下，对所谓“共产党人宁肯错杀一千，也不放过一个”的反动刑事政策，就生动而深刻地说明了它的阶级本质。
    中国半殖民地半封建的刑制为：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留（役）和罚金。这样它不仅把传统的刑罚体系由轻到重的体系改变为由重到轻的体例，以标明其重刑镇压的刑治特点。同时，它又实行易科制度，把刑事镇压的矛头集中指向被压迫、被剥削的穷苦劳动者头上。
    应当看到中国刑制在历史上的这一变化，除了前述外部原因外，还有它内部的经济条件。这就是商品经济在中国封建社会内部不断发展的过程中，业已形成或者说孕育着资本主义生产方式的萌芽。即使在当时没有帝国主义列强的入侵，中国社会也会缓慢地发展到资本主义社会的。这是社会发展的客观规律，是不以人的意志为转移的。同样的道理，上层建筑其中包括刑法制度要为其半殖民地半封建社会经济基础服务，必要制定出一部适应社会性质要求的刑法来。这样性质的几部刑法的出现，也决不是某些个立法者的自己创造，而是有其历史的必然性。我们研究刑法的发展史，就是要揭示出这些历史规律，用以为同现实的犯罪行为作斗争，保护国家的安全和社会的安定以及经济、文化建设的顺利进行。
    五、法、人结合的法制阶段
    中国人民在内忧外患的艰苦条件下经历了一百多年半殖民地半封建的联合统治，同时又进行了不屈不挠的顽强斗争，终于在1949年推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义压在中国人民头上的三座大山，取得了新民主主义革命的伟大胜利，建立了人民当家作主的中华人民共和国。在中国发生的翻天覆地的这一伟大历史大变革，使中国社会进入社会主义创造了条件，成为二十世纪最伟大的事件之一。
    中国人民在马克思列宁主义和毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政和社会主义道路，不断完善社会主义各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，使中国的社会主义刑法制度进入了法治与人治相结合的法制阶段。
    社会主义法制要求它的国家机关及其工作人员都要依法办事，同时并要求社会一切公民都必须自觉地遵守法律。依法行事，实行法律面前人人平等的原则。《中国人民政治协商会议共同纲领》序言中明确规定：“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府。……并制定以下的共同纲领，凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守”。既没有“刑不上大夫”和“铁定”法律的任何特权，也没有按财产多少和文化程度高低以区分人们不同社会地位的特权法条。这就为全国人民统一遵行国家的统一法律确立了与过去一切社会都不相同的社会主义法制原则。从1954年第一部宪法到1982年制定的现行宪法，都坚持了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的法制精神。根据宪法制定的《中华人民共和国刑法》以及全国人民代表大会常务委员会制定的有关补充规定，同样贯穿着这一平等精神。
    中华人民共和国的社会主义刑制，既有中国历史的延续性，如“刑期于无刑”，又有时代的发展和创新，历史上一直未能实现的“无刑”世界的理想，在逐步、彻底消除私有制和私有观念以后，终将可能得以实现。在刑制体例上实行了历史的否定之否定，把刑罚体系安排为：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑，以及罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑。这种刑罚的刑种在先后次序上的颠倒，反映了用刑思想上的重视教育、改造、惩罚为辅的精神。在刑罚制度上不仅把“财产刑”（罚金和没收财产）排除在主刑以外，而且革除了一切刑惩与物罚易科的惯例。这是社会主义公有制在刑罚方法上的反映与要求。但随着社会主义商品经济的发展，财产刑中的罚金刑，正考虑上升为主刑，并扩大其适用范围，提高罚金数额，以适应社会主义初级阶段经济发展的需要。在刑罚方法上管制刑的确立和适用，实质上反映了在行刑制度上由封闭式管教制度向开放式或半开放式管教制度的过渡。再加上我国近年来监管制度的“三试”即试工、试农和试读方法的推广，更可以看出这种封闭式与开放式相结合的劳改、劳教管理体制的优越性和生命力。就是在封闭式的管理体制中贯彻“改造第一、生产第二”和“教育、感化、挽救”的方针，已经使中国的监狱和劳改队不仅不再是单纯行刑的惩罚犯人的场所，而且也不是单纯强迫犯人进行无偿劳动的地方，而是改造人、造就人的特殊学样。同时在监所和劳改队里普遍实行《联改联产考核奖罚责任制》，把犯人最关心的刑期问题，实际上交给他们自己以其实际行动来掌握，也大大的调动了犯人改造的积极性，使我国改造罪犯的工作步上了一个新台阶。
    我国明朝宋濂讲：“自古有天下者，虽圣明王，不能去刑法以为治。是故道之以德义，而弗从，则必律之以法。法复违焉，则刑辟之施诚有不得已者。是以先王制刑，非以立威，乃所以辅治也”⑦。这历史地说明法治的重要性，特别是规定人们社会行为规范的刑法，尤其如此。所以，必须以法治国。任何个人或长官的意志，都不能代替法律，否则，人们没有统一的社会行为准则，那国家或社会是怎么样也治理不好的。但是，诚如古人所言：“徒善不足以为政，徒法不能以自行”⑧，并说“得其人而行之则为大利；非其人而行之，则为大害”。由此可见立法固然重要，而司法或者说执法更为重要。法是人定的，又是靠人去正确执行的，有了法律还必须严格依法办事，才能发挥法律实际效用。这又怎么能离开人治呢？关键在由人以法治理国家。由此可见，古今中外决无纯法治而脱离人治的国家。这就是历史，史实是胜于雄辩的。如若不讳忌医，谁都不能无视这一现实。正反两个方面的历史经验都证明，只有坚持法治与人治相结合，才能真正适应治国理家和安定社会以及保护人民的客观要求，中华人民共和国的法制建设，正在走向这么一个历史发展阶段，历史也将进一步证明，只有法治与人治相结合，才能建立起社会主义的法制。这是法理的辩证法，它不仅反映了我国社会主义法制的实际，而且是具有强大生命力的。任何把法治与人治绝对对立起来的观点和作法，都是片面的。
   
     
【注释】
　　注释：　
　　① 《马克思恩格斯选集》第1卷，第35-36页。　
　　② 《商君书•更法》　
　　③ 《国语•鲁语》　
　　④ 《孝经》　
　　⑤ （《左传》昭公六年）疏。　
　　⑥ 《管子•任法•明法》　
　　⑦ 《元刑法志》　
　　⑧ 《王文公文书》卷九　
　　
【出处】
　　《法律学习与研究》1989年第2期
【写作年份】1989
【学科类别】刑法->刑法总则

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认识国情，确定国策，这是任何一个国家安定社会的必要前提。引起社会广泛关注的中国共产党第十五次全国代表大会科学分析了中国社会还处在社会主义初级阶段。在这个阶段“必须坚持以生产资料公有制为主体、多种经济并存的所有制结构，实行按劳分配为主体、其他分配方式为补充的分配制度” 。这种复杂的所有制形式和分配方式，一方面可以调动广大人民群众的社会积极性，解放和发展社会生产力，同时又可能引发诸多社会矛盾。正如马克思所指出的“违法行为通常是由不以立法者意志为转移的经济因素造成的” 。当前中国社会治安形势还相当严峻，无疑这是个客观社会原因；因此而引起人们思想上诸多不平衡，自当是某些违法犯罪人员主观个体原因。这两个方面原因的互相影响和互相作用，再加上国际形势的影响，就造成了中国当前犯罪问题也比较严重。但是，我们应当看到这是随着改革开放的深入和经济关系的调整，经济和社会生活中的各种矛盾，出现了不少新情况和新变化，其中一些涉及群众切身利益的矛盾比较突出，诸如违法犯罪。这是社会发展和前进中的暂时性的问题，只要方针对头，它是可以随着经济发展和社会进步，逐渐得到解决的。
    我们必须明确，搞好社会治安，是关系人民群众生命财产安全和改革、发展、稳定的大事。只要我们充分依靠人民群众，加强政法专门工作，依法严厉打击各种犯罪活动，坚决扫除黄赌毒等社会丑恶现象，终究是会得到治理的。为此中国共产党第十五次全国代表大会为我们确立了明确的治理方针，这就是：“加强社会治安综合治理，打防结合，预防为主，加强教育和管理，落实责任制，创造良好的社会治安环境” 。
    我们的党和国家之所以确立这么一项治理社会治安的方针，除上述当前国情外，还由于我们对违法犯罪现象有以下科学认识：违法犯罪是一种“社会综合症”，“综合症必须综合治理”。
    一、犯罪原因的综合性决定了对策上必须综合治理
    辩证唯物主义和历史唯物主义世界观告诉我们，违法犯罪这种社会现象之所以发生，是由各种因素造成的。从客观的社会原因看，它同生产力、生产关系和上层建筑都存在有相关性；同家庭、学校和社区环境也有关系。从行为人主观上个体原因讲，它同人的生理、心理和人生观有关系；同行为人实施社会行为时主观心理状态上故意或过失也有关系。同时任何犯罪又都离不开犯罪场，即：时间、空间和被害人的状况。
    生产力、生产关系和上层建筑的纵横系列和家庭、学校、社区的横向系列，构成了犯罪社会原因的两个系列；生理、心理和人生观的纵向系列和故意、过失的横向系列，构成了犯罪个体原因的两个系列。这主客观纵横交错的四个系列，相互制约、共同作用就形成了四维系列立体模式的违法犯罪的全部原因；再加上犯罪场，就会使犯罪原因变成犯罪结果(现实)。历史经验和实践都证实，任何一个犯罪的发生，其原因都是上述主、客观因素相互影响，共同作用造成的，任何一个单独原因都是不能构成犯罪的。这就是说社会犯罪是一个“综合症”。但其核心，则是经济上的私有制和思想上的私有观念。正如中国古人墨翟所言：“犹有盗贼乎?故视人之室若其室，谁窃?视人身若其身，谁贼?故盗贼亡有。” 意思是说人人都能兼爱他人，盗贼还能存在吗?所以当人们都能把他人的家室看成自己的家室一样，谁还能去盗窃他人！把别人的身体当作自己的身体，谁还会去杀伤他人!如人人都能这样对待他人，盗窃、杀伤他人的犯罪行为就不再发生了。犯罪现象之所以在世界范围内还普遍存在着，就是因为生产资料的私有制的存在，并以此而导致某些人私有观念恶性膨胀，才造成了犯罪现象的日益严重化，且久治不愈。
    二、犯罪方法的多样性决定处刑上的针对性
    犯罪这种社会现象是极其复杂的，其方法可以其原因的不尽相同而呈现出多样性。古老的犯罪方法依然存在，新的犯罪方法又层出不穷。有公开杀戮、抢劫、暴乱的；有秘密窃取、欺诈、引诱的；还有威逼、勒索和恫吓的；凡此种种，不已而足。方法不同，其危害性各异，政府在惩处这些不同方法的犯罪时，应当区别对待，不能一概而论。分别情况，区别对待，一把钥匙开一把锁。
    根据中国当前的犯罪情况看，其方法主要有四大类：
    其一是以“权”犯罪，就是行为人凭借其手中掌握的公共权力实施犯罪行为，为自己谋取不义之财或其他物质及精神方面的好处。应在严刑惩治的同时，剥夺他终身不得再做公务人员的资格。
    其二是以“钱”犯罪，就是行为人以其经济上的优势，用金钱、财物，买通官方公职人员为自己捞取非分的利益，以满足自己的穷侈极欲。应在依法惩治的同时，罚金、没收并用，使之倾家荡产，无力再犯。
    其三是以“拳”犯罪，就是行为人以自己身强力壮的暴虐行为，大打出手，抢劫财物，强奸妇女，横行不法，称霸一方，为非作歹。应刑杀或长期监禁，严加管制，使之与社会隔离，不能重犯。
    其四是以“智”犯罪，就是凭借小聪明，鬼心眼，耍手段，施计谋，巧钻营，坑、蒙、拐、骗、诈、盗公私财物，规避法律，掩人耳目，追逐不法得利，挥霍无度。应依法惩治，并剥夺他从事某项技能的工作。
    虽不能说我国当前社会犯罪只有这四种方法，但这却是主要的，而且它还互相交替，危害至深，必须制定出有效对策，以遏制其发展蔓延的势头。因为任何犯罪一经同公共权力挂上钩，其危害势必倍增，故不能掉以轻心!总之，应以不同质的方法惩戒不同性质的犯罪。
    三、犯罪形态的不同性决定了适用刑罚的轻重差别和处理上的相应措施
    一个犯罪的发生，往往由于主客观的原因与条件，使其停留在某个阶段上。尽管说既遂犯是常见的形态，但也有不少是停留在未遂、中止或预备阶段。犯罪不同阶段的结果，直接决定着犯罪危害的不同程度。犯罪的主要特征是其社会危害性，危害性不同，处理上自当有区别。按照《中华人民共和国刑法》第二章第二节有关规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的应减轻处罚。违法而不构成犯罪的，违纪或不道德行为也应作出相应处置，防止其发展。
    只有犯罪思想没有付诸实施的，则不认为是犯罪，决不处罚思想犯；甚至犯罪情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪，自然也不能处罚。可见，犯罪形态的不同，在政策上应当是区别情况，分别对待的。只有如此才能分化瓦解行为人的犯罪思想，减轻其社会危险性。正如马克思所指出的：“要使惩罚成为合法的惩罚，它就应该受到刑法的原则的限制” 。
    四、犯罪危害的差异性决定了刑事政策上的轻重、缓急
    自古以来同犯罪作斗争所达到的人类共识：就是犯罪之所以要受到惩罚，概以其违反国家禁令和对社会造成了严重危害。但社会实践又告诉我们犯罪危害的严重程度又是各不相同的。重者危害国家安全，危及政权和社会制度的安危，这是我国刑法重点打击的犯罪，且没有未遂犯，只要其行为一经实施都构成既遂罪，重刑严惩。该章犯罪总共十二条，除三条零一款外，其余九条零一款均可以判处死刑。凡犯该章之罪的，还“可以并处没收财产"。古今中外都是这么做的。集我国封建法典之大成者《唐律》规定“诸谋反及大逆者，皆斩。"其《疏》议曰：“而有狡竖凶徒，谋危社稷，始兴狂计，其事未行，将而必诛，即同真反。”虽然现在危害国家安全罪不多了，但是还有，故我们时刻不能放松对它的警惕。至于其他犯罪也是以其社会危害性的大小，分章依次在刑法典中作出安排，并且相应地对不同犯罪规定出不同的刑罚。只有这样，才能收到如苟况所言：“刑称罪则治” 的社会效果。其次是危害公共安全、妨害社会秩序，再次是破坏市场秩序、危害国防利益和败坏政府的信誉，又次是侵犯公民权利和侵害公民财产等。这是从“刑罚不外是社会对付违犯它的生存条件(不管这是些什么样的条件)的行为的一种自卫手段” 来说的；但若从是否能补偿来说，刑法剥夺他人生命是最为严重的罪行，人死不能复生，无法补救，最为严重。所以，凡是没有废除死刑的国家都把一级谋杀罪定为死刑，虽不能说都是杀人者偿命，但却都是施之以极刑。中国古代刑法中有“死刑不复加”之说，就是指的这个意思，即严厉到头了，故称之谓“极”。这就是我国古人荀况所强调的“刑法有等，莫不称罪” 。此乃我国新刑法三大原则之一“罪刑相适应”的历史源渊。
    反之，口头侮辱、小偷、小摸等虽然也犯法违禁，不仅危害轻，而且还可以挽救、补偿、恢复被害人的权益，这就不是非动用刑罚不可的了。行政处罚、纪律处分等即为此而设。
    五、犯罪对策的适应性要求处理违法犯罪的方式方法多种多样
    辩证唯物主义和历史唯物主义原理告诉人们，用不同质的方法解决不同质的矛盾。这是自然辩证法的一条共同原则，在治理社会治安上也应当如是做。
    中国政法机关和广大人民群众在同违法犯罪现象作斗争的长期实践中认识到，违法犯罪这种社会现象的复杂性，集中反映在它的成因上。任何一件违法犯罪现象的发生，都不是任何单一原因造成的，起码都有主、客观两个方面的原因，即社会原因和个体原因，只有其中任何一个方面的原因是构不成任何犯罪的。中国刑法中有条重要原则就是危害社会的客观结果必须同行为人的主观罪过相统一；或者只看结果或者只看罪过，都是认定犯罪上的片面观点，前者是“客观归罪”，后者是“主观归罪”，都是我国刑法所不可取的。
    正是对违法犯罪现象成因是“综合症”真理性的认识，我国政府才确立了社会治安必须“综合治理”的方针，也就是说：“综合症必须综合治理”。但对其“综合性”应有个辩证的全面认识。这里包括有：
    1．治理主体上的综合，党政军群各种政府机关和社会组织、部队、学校、人民团体和群众组织，各条战线，各种企事业单位，直到广大人民群众，都应当行动起来参与治理。
    2．犯罪手段的多样性决定了治理对策上的综合性，按照我国综合治理社会治安的战略方针，应当同时采取政治的、经济的、行政的、法律的、文化宣传和思想教育等措施，治理各种形式的违法犯罪问题。
    3．基于违法犯罪形态上的不同特点，对于治理客体和对象上也应该是综合的，不仅要治理已然的违法犯罪行为，同时也要治理潜在违法行为、不道德行为和虞犯行为，以防患于未然，使社会免遭违法犯罪行为的危害。
    4．违法犯罪行为的情节各有不同，我们在治理方针和措施上也应当是综合的。依法惩办犯罪，追究行为人的民事责任，给予行政处罚或纪律处分，施以道德谴责、言词训戒或谈心规劝，有针对性地、恰如其分地处理他们之间的问题，使之口服心服，改过从善。
    5．违法犯罪现象的发生都有一个过程，一经发现应及时处置，力戒坐等其成，养痈为患。根据中国共产党十五大确定的“打防结合，预防为主”的方针，应当实行“事前预防、事中抢救和事后惩戒”相结合的综合防范体系。
    中国古人早就指出：“进忠有三术：一日防，二日救，三日戒。先其未然谓之防，发而止之谓之救，行而责之谓之戒。防为上，救次之，戒为下”。 在哪个阶段上发现，就从哪里下手，三管齐下，综合防治，才能收到全功。
    6．在治理社会治安的目的上也应当是综合的，不能为治理而治理，治理的目的在于能改造人也改造社会，达到天下大治。
    7．在注重消除违法犯罪原因的同时重视“犯罪场”的研究，着重控制犯罪场，这也是一种综合治理措施，在预防违法犯罪上更容易操作，比较简单易行且能够及时收到治理实效的做法，它对加强综合治理社会治安有积极意义。
    根据不同性质的问题，采取不同改造措施。对于劳改犯人要进行强迫改造，对于劳教人员应当进行半强制性的改造，对于违法和违反社会主义道德的人员，要实行教育促其改造，决不能判了刑，给予法律处罚或纪律处分就算完事，重要的工作还在于改造违法犯罪人员的世界观，以达到改造人类和改造社会的双重目的。党的十五大报告指出：“加强教育和管理，落实责任制，创造良好的社会治安环境”，依法治国，建设社会主义法治国家，这才是我们综合治理社会治安的目的。
    本文所论综合治理社会治安的科学性，概指其以综合治理措施在治理违法犯罪现象的社会“综合症”中，可以有效控制和解决社会治安问题。它确实可以收到像中医学上所说的：“对症下药，手到病除”的社会效果，关键之点在“落实责任制”。这是因为依法治国，是我们党领导中国人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会主义文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。事关人民利益、经济发展、社会进步和国家安稳的大事，中国共产党的各级党委和人民政府的各级首长，都应本着“为官一任，造福一方”的精神，认真负起责任，统筹安排，将各条战线和各个部门的力量都调动起来，把各项综合治理的措施逐一落到实处，形成浩浩荡荡的综合治理大军，造成群起围歼违法犯罪现象的声势，使违法犯罪分子处在“老鼠过街，人人喊打”窘境中，他们就无法施其伎了。但如作为社会治安综合治理“第一责任人”的书记或首长未能担负起此任务，而出现重大治安事件，他们就应该主动引咎辞职或被“一票否决”而“免官”。如此，在人民当家作主的社会主义国家里，是完全可以做得到的。社会治安形势是能够及早得到控制并取得明显好转的。综合治理社会治安的有效成果在中国某些地区已初见端倪。一个安定、祥和的社会环境将伴同我们进入21世纪!
   
   
   
     
【注释】
　　1 《中国共产党章程·总纲》　
　　2 《马克思恩格斯全集》第13卷，第522页。　
　　3 《中国共产党第十五次全国代表大会的报告》。　
　　4 《墨子·兼爱上》。　
　　5 《马克思恩格斯全集》第1卷，第140页。　
　　6 《苟子·正汤》。　
　　　
　　7 《马克思恩格斯全集》第8卷，第579页。　
　　8 《苟子·礼汤》。　
　　9 《申鉴杂言》。　
　　
【写作年份】1990
【学科类别】刑法->刑法总则

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针对有组织贪污、贿赂犯罪的特点和复杂性，政府对它的预防战略应当是综合的：“防”、“救”、“戒”，防为上，救次之，戒为下。全面防范，力求上策，同时也不放弃中策，乃至下策，以期全面实现综合治理，有效控制这类严重犯罪。总之，打防结合，预防为主，惩治与教育相结合，防，救、戒并举，使官员“见理明而不妄取”，或“尚名节而不苟取”，或“畏法律而不敢取”非分之财利。
    贪污、贿赂犯罪同其他犯罪一样，是一种历史的社会现象。它是人类历史发展到一定阶段才产生的，同时也不会永远存在下去，当人类社会发展到一定阶段，它是会自行消亡而不复存在的。它是社会经济基础决定的，只要在其产生根源存在的任何社会里，不论是古今，也不管是中外，它的存在都是客观现实，任何一种有阶级的社会和任何一个国家，都是回避不了的。当社会发展到一定程度时，有组织贪污、贿赂犯罪便产生了。
    一、贪污，贿赂犯罪的新形式——有组织贪污、贿赂
    贪污、贿赂犯罪作为人类社会的一种病态现象，也是随着社会的发展、变化而经常发生变化的。从社会发展的角度看，犯罪由单个人实施到有几个人合伙实施，从一哄而起的乌合之众的共同犯罪或集团犯罪到有组织犯罪，是犯罪这种社会现象的新发展。有组织贪污、贿赂犯罪则是这种新型犯罪中的一种。比如作为“侯百万”和“郭千万”两个带黑社会犯罪性质的特大盗卖文物犯罪集团的“保护伞”的原山西省侯马市委党委、政法委书记许进学、原侯马市公安局副局长贾守德、原侯马市委副书记兼宣传部长张洪生以及原侯马市政协主席李刚，明知侯、郭二犯构成犯罪却以罚代刑，收受贿赂，签字批准解除收审，沆瀣一气，同受惩罚，即是新近的实例(见《法制日报》1995年5月27日第二版)。
    在发达国家早已有了有组织犯罪和与之作斗争的反有组织犯罪的立法，如美国的
    《The Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act》，简称RICO ，其目的在于从合法经济组织中清除有组织犯罪对它的影响，以保证合法经济组织的健康发展。我国至今尚无专门反有组织犯罪的立法，但是社会现实生活已经证实，有组织犯罪在我国某些地区已初露端倪，故我国新《刑法》294条已对其作出原则规定。
    基地设在香港的三合会，是世界上八大黑社会组织中最大的一个，它已经渗入到我国福建省和广东省的经济自由贸易区。它通过安排非法移民，走私毒品和军火、出版秽书淫画、走私汽车和香烟等犯罪活动，攫取高额非法利润。它依仗其财力上的优势和买通银行业务以及它的成员同我国广大公司有着种族联系，易于也便于在我国施伎俩。不难设想臭名昭著的三合会必然会千方百计地渗入我国各种经济组织乃至某些政府机关和社会团体，控制或唆使某些腐化分子、准腐化分子等以“钱”犯罪或以“权”犯罪，甚至以“拳”犯罪。比如我国近年来暴力犯罪陡增，动不动大打出手、拳脚相加，滥杀，爆炸和绑架就属于后者的以“拳”犯罪。至于前者的以“权”犯罪和以“钱”犯罪，就是我们经常所称贪污、贿赂犯罪了。这类犯罪不仅损坏着我国社会主义杜会的经济基础，而且同时败坏着我国政府和社会主义经济组织和社会组织在人民群众中的祟高信誉。能不能有效地彻底清除这些腐败现象，是直接关系到我国人民政权和社会主义制度生死存亡的大问题。
    根据国际和我国的情况看，有组织贪污、贿赂犯罪就是政府机关、企事业单位或人民团体等，在犯罪组织的腐蚀，渗透或控制下。以其政治、经济实力，通过欺诈或暴力方式，破坏政府信誉和经济关系与秩序，以谋取更大的经济利益和政治优势的行为，它具有以下特征：
    (一)该犯罪背后存在着一个非法组织。
    (二)它以合法机关、单位为掩护或靠山。
    (三)这种犯罪既有政治上的动机，又有经济上的目的。
    (四)犯罪手段具有欺诈和勒索乃至暴力的特性。
    (五)这种犯罪大多以金钱财物开路，谋取非法的和更大的经济利益和政治优势。
    我国执法机关及其工作人员，应当自觉地牢牢地把握着这五项特点，保证正确无误地划清有组织贪污、贿赂犯罪和一般贪污、贿赂犯罪的界限，准确有效地打击黑社会组织的罪恶活动，严惩犯罪分子，并将一些已遭腐化的经济组织和已经腐败的政府机关和社会团体从犯罪组织中解救出来，使其恢复法定正常职能，组织，领导社会健康发展。同时，基于有组织贪污、贿赂犯罪，所具有的特点，除了对犯罪分子严刑惩办外，还应并处或单处财产刑，即没收财产，科处罚金以及判令他进行多倍的民事经济赔偿，以斩断其再犯的财源和手段。
    当然，在新中国的司法实践和法学研究中对有组织犯罪还有不同的理解。其不同认识除上述国际上通行的认识外，还有所谓二人或二人以上共同实施的有组织有计划的犯罪，—般也就认为是有组织的犯罪。比如近几年来新出现的骗取出口退税罪，就是一种有组织的贪污犯罪。其犯罪活动主要表现为：一些犯罪分于与境外不法分子串通，贿买、拉拢国内某些生产厂家、代理出口单位和税务、海关等公职人员共同作案，采取开具假发货票、假完税证明、假报关单和假结汇单等虚假单证的手段，大肆骗取国家巨额出口退税款。有些地方甚至形成了专门以此为业的犯罪团伙。很显然这也是一种有组织的犯罪，因为这种犯罪不仅一个人犯不了，甚至一个单位也犯不了，只有在多人和多个单共同参加下才能实施，故而也称其为有组织的犯罪。这类犯罪在我国较多，危害也大，不能忽视，更不能与单个人犯罪一样论处，对于这类犯罪不仅要惩处这些单位的主管责任人和直接责任人员，同时还应处罚这些单位本身，骗取出口退税款的目的，在于犯罪分子及其单位私分赃款，故而也是有组织的贪污、贿赂犯罪。
    本文正是从上述两重意义上进行论述的，只有这样来把握本文的主题，才能做到既符合国际上对有组织犯罪的共识，又符合我国有组织的贪污、贿赂犯罪的实际，并具有超前性研究性质。
    二、有组织贪污、贿赂犯罪的战略预防
    中国的先哲们在原始社会末期有刑之初即确立了“刑期于无刑”的用刑原则，辩证地论述了用“刑” 的目的在于防止犯罪的发生，以收不用“刑”的社会效果。汉朝史学家班固在修《汉书》时则明确地提出了“事不当时固争，防祸(患)于未然” 的铭言。经过长期的实践和总结，后汉政论家苟悦在其所著《申鉴•杂言》中，进一步为防范思想作出了全面而辩证的论述。他说：“尽忠有三术；一日防，二日救，三日戒。先其未然谓之防，发而止之谓之救，行而责之谓之戒。防为上，救次之，戒为下。”
    事前预防即防患于未然，不仅可使社会不受犯罪行为的侵害，又防止了犯罪人身陷罪戾，葬送羞其前程。这比任何事后惩处都有利得多，故而称其为上策。
    事中救助使进行中的犯罪行为不能进行到底，从而减轻犯罪行为可能给社会包括受害人造成更大的危害损失，是应当力争的较好效果，故而为中策。“见义勇为”即此有效对策。
    事后警戒系指通过对犯罪人的严正惩罚，晓谕人们不可犯，犯了罪是要付出精神和物质双重代价的。这是不得已而为之，故称为下策。下策采用的得当，也可使其变为上策，刑罚目的上的特殊预防和一般预防，即其下策转化为上策的生动体现。
    综上分析，我们不难看到，中国古代法律文化遗产中的防，救、戒，应当作为我们同有组织贪污、贿赂犯罪进行有效斗争的战略指导思想。重点突出，又不忽视一般，不同办法并举，不失轻重缓急，层层设防，加求全方位、多渠道、多办法、多方式地解决犯罪问题，这正是辩证地体现了我们党和国家综合治理社会犯罪的战略决策。
    三、有组织贪污、贿赂犯罪的防范措施
    根据上述预防战略，对于有组织贪污、贿赂犯罪的防范措施，也应从三个方面或者说三个环节入手。
    (一)事前的预防
    所谓事前的预防，即“先其未然”的防范措施。针对有组织贪污、贿赂犯罪来讲，可采取以下措施：
    1、公务员职业道德教育，严格按照《党政机关县(处)级以上干部廉洁自律五条规定》办事，从其上岗前就要抓起，要求他们廉洁自律，从人生观上割断钱、权关系，以权谋私，权钱交易者，严惩不贷。
    2、确立公务员财产申报制度，公布于众，接受群众监督，申报不实者免官去职，决不搞下不为例，县(处)级领导干部依法律申报每年收人，严格执行《关于党政机关县(处)级以上干部收入申报的规定》，故意不报者，依规查处。
    3、提高公务员的工薪待遇，努力做到高薪养廉，公房、公车自己交费，不准公款宴请、旅游出国，礼品登记，上交国库。公务员不准在下属企业兼职，领取酬金，接受服务和无形的好处，离退休干部也应如此。严格按照《关于国有企业领导干部廉洁自律“四条规定”的实施和处理意见》行事。
    4、领导干部连任不得超过两届，满两届必须易地交流．干部夫妻及其子女不能在一个单位工作．招工招干必须由上级劳动，人事、组织部门亲临监督，举行专业考试，择优录用。
    5、各类各级学校统一招生，由各级教委和学校主持，由上一级监察部门派员监督。
    6、各种捐税必须依法收缴，及时上交国库，严禁利润提成，收受回扣或酬金，禁设小金库。
    7、增加行政决策透明度、加强群众和舆论监督，并使之法制化。
    8、公务员参加公务活动以外的社会活动或组织都应向主管上级官员请示、汇报。
    9、建立和完善举报制度，设立举报中心，公布举报电话，鼓励群众检举揭发贪官污吏，查证属实，给予奖励。
    10、依《关于(中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)>第五条第二项的补充规定》：“省(部)级以上领导干部的配偶、子女及其配偶，不准在该领导干部管辖的地区及管辖的业务范围的中外合资企业中接受外方委派或者推荐出任董事长、副董事长、董事及总经理、副总经理等高级职位”，必须不折不扣地执行。
    (二)事中的预防
    所谓事中的预防，即“发而止之”的救助办法，针对有组织贪污、贿赂犯罪来讲，以下抢救措施可以考虑采用：
    1、通过检察机关的法律监督，监察部门的行政监督和人民群众的举报、控告，对有可疑行为的公务员，进行调查，询问、发现问题及时制止。
    2、通过审计，银行和会计监督发现公务员有经济财务问题，及时进行帐目和财物核查：
    3、通过各级人民代表大会代表和政协委员对各级行政机关、执法机关、金融、财务、海关、税务、商业交通部门等的工作检查或财务、物价大检查，发现问题，及时纠正，或转有关部门调查处理：
    4、通过公安，检察、法院和司法部门提出的专业建议，由有关部门核查纠正，或作出相应的处理：
    5、通过各民主党派和人民团体以及公民个人反映的意见，由有关部门查证处理或作出交待：
    6、通过新闻传播媒介报道或曝光的公务员工作中的问题，由有关部门查证处理或作出交待：
    7、通过社会调查和社会治安综合治理，防范黑社会组织和带黑社会性质的非法组织对我党政机关，经济组织和社会团体的渗透、腐蚀，一经发现立即查处，决不让它们泛滥蔓延。
    8、随着诸如互联网络之类新技术允许匿名国际现金流动，给计算机化洗钱活动提供了便利，我们一定要在及时查获和打击地下“钱庄”、“台会”的同时，密切注意罪犯利用互联网络洗钱的新形式，一经发现及时打击，决不让与洗钱有关系的犯罪在我国得逞．
    (三)事后的预防
    所谓事后预防，即“行而责之”的做戒措施，针对有组织贪污、贿赂犯罪来讲，下列措施是必不可少的：
    1、对有组织贪污、贿赂犯罪的查处和判决，应当公开披露，口诛笔伐，以扩大其威慑作用，获取一般预防和特殊预防的社会效果。坚持执行“收支两条线”的规定。违者要追究领导人和有关人员的责任。
    2、公务人员离职时，应根据其出任时申报的财产清单，清查其说不清经济来源的财产，否则，不能别任新职。这种离任审计制度使离任者“走得清楚”上任者“接得明白”，还可警戒在任者：
    3、对为官一任者的升迁与调换，检察机关和监察机关享有对其财务不清的一票否决权；
    4、对有组织贪污、贿赂犯罪人，不仅要查究其罪责，还要揭发其幕后指使者、控制者等黑社会组织或带黑社会性质的犯罪组织，并把它们腐蚀的或腐化的机关、团体，从这些黑社会组织或带黑社会性质的组织魔爪下解放出来，恢复其原有的生机。
    5、根所《纪委对领导干部接受和赠送礼金、有价证券和支付凭证行为作出处分规定》的要求：“对于在中纪委第五次全体会议以后，违反规定的领导，一律给予警告以上的党纪处分或者责令辞职、免职、解聘、辞退等组织处理，需要给予行政处分或其他纪律处分的，按有关规定给予行政处分；涉及犯罪的移送司法机关处理。”
    总之，有组织贪污、贿赂犯罪既是个最古老的罪名之一，又具有最新的组成形式，同它作斗争必须综合治理，从经济、政治、法律、教育和道德等诸方面齐头并举，以期尽快做到如我国古人所讲的“见理明而不妄取”为上；“尚名节而不苟取”为中：“畏法律而不敢取”为下的全面效果。
    周密
    2003.3.11

zhoukeqk1213

●我国新刑法三大原则(罪刑法定原则、法律面前人人平等原则、罪刑相适应原则)的确定，是受西方刑法影响的结果，还是我国法律文化发展的自然趋势呢?
    ●看一看我国刑法史，就不难发现我国新刑法所确立的这三大原则，在我国古代法律文化中早有精辟的论述和明确的规定。
    ●我国新刑法所确立的这三大原则是我国四千多年法律古文化和现代法律新文化发展的必然结果，决不是国外西方法律文化的翻版或复制品。
    中国是世界文明古国之一，它的法律文化源远流长，为世人所称颂。同时，中国又是当今世界发展中国家发展最快的国家之一，为我国现代法律文化积累了丰富而宝贵的新鲜经验，为世界各国所关注。我国新刑法三大原则的确定，是中国固有法律文化发展的自然趋势，决不是某些学者所宣扬的“罪刑法定”是“发端于英国大宪章、权利请愿书和权利法案”等；“法律面前人人平等”作为一个口号是资产阶级革命时期正式提出的“天赋人权”和《人权宣言》的产物；“罪刑相适应原则是18世纪后期资产阶级启蒙思想家为反对封建专制制度的刑罚擅断主义提出的一种刑法理论”等等。
    道理很简单，事物的发展是其内部矛盾斗争的结果。外部的影响只是其发展、变化的一个条件；内因则是其发展、变化的根据。再说，中国自古以来就是一个主权独立的国家，向来不是任何一个外国的附属国或殖民地。中国的法律制度包括刑法原则的发展、变化，怎么能把它说成是外国单纯影响的结果呢?
    看一看我国刑法史，就不难发现我国新刑法所确立的这三大原则。在我国古代法律文化中早有精辟的论述和明确的规定。如若说各国之间有影响的话，究竟是中国影响了外国，还是外国影响了中国，史实早作出了定论。我们决不应妄自菲薄，数典忘祖，言必称西方，理必道洋人。当然，国外的先进思想和成功经验，我们是要汲取和借鉴的。但不能有悖于历史，颠倒主从。
    关于“罪刑法定原则”思想早在公元前四五世纪时我国古人已有所论述。春秋战国之交宋国政治家、思想家墨翟(公元前468—前376)在其名著《墨子•经上》中就明确予以界定，他讲：“罪，犯禁也同”，接着在其《墨子•经说上》中又进一步指出：“赏(同尚)罪不在禁，惟害无罪”。这两句话用现代汉语表述就是：犯罪是违反刑法明文禁止实施的行为，是一切犯罪行为的共同特征；倘若罪行不在刑法禁止之列，只是有害于社会，行为人是不应承担罪责的。这与法无明文规定不为罪，不处罚，只有表述方法上之区别，没有实质上的不同，其内涵外延十分清楚。及至两晋，在法律条文上又作出了明确规定。《晋书•刑法志》明定：“又律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之。其正文名例所不及，皆勿论”。这条律文的意思是说：依照法律断罪科刑，都必须按照法律和禁令的正文规定为根据，如若法律正文没有明确规定的，可依比附总则规定精神判处，其法律正文(即分则条文)和总则名例都没有规定的有害社会的行为，均不得论罪科刑。封建法典之集大成者《唐律》第四百八十四条进而规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听”。防止法官任意越法出入人罪，违者要受刑三十大板。从此以后在各封建法典中都成了定制。
    这里还须指出的一点是：“引文”不能掐头去尾，断章取义，如只说：“罪，犯禁也”，“罪不在禁，惟(虽)害无罪”，都不完全符合原文本意，也是应当予以注意的。
    关于“法律面前人人平等”原则。在我国古代法律论著和法律文献中，也早有论述和规定。春秋时管仲(?—公元前645)曾说：“君臣上下贵贱皆从法，此谓大治”，“此先王所以一民者也”。(《管子•任法》)战国时政治家、法家主要代表商鞅(约前390—前338)在其《商君书•赏刑》中明确提出了“壹刑”说，认为“壹刑则令行”。“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”。法家之集大成者韩非(约前280—前233)更主张：“以法治国，举措而已矣。法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”晋朝明法掾张斐在其《注律表》中也主张：“以人得罪与人同，以法得罪与法同。”(《晋书刑法志》)这还不是“法律面前人人平等”吗?为什么要说这是“早在欧洲文艺复兴时期新兴资产阶级思想家的先驱们”的“天赋人权”学说和《人权宣言》的创制呢?它“早”在我国古人倡言之后晚十八到二十一个世纪?这真莫莫大的自我讽刺!
    至于说“罪刑相适应原则”，同样在我国历史上也早有论述。孔子(前551—前479)讲：“刑罚不中，则民无所措手足。”(《论语•子路》)这是讲用刑不能得中(相适应)，使人恐怕触犯刑律，老百姓连手脚都不知往哪里放了。其弟子在《礼记•大传》中进而阐发道：“刑罚中故庶民安。”足见，罪刑相当在治国安民中的重要作用。对此荀况(约前313—前238)进一步提出了“刑罚不怒罪”的法制思想。这里所讲“怒”字即超过的意思，就是说处刑的轻重不能超过罪行的严重程度。他在阐发刑罚不应超越罪行严重程度的理由时指出：“刑法有等，莫不称罪”。(《荀子•礼论》)“刑称罪则治，不称罪则乱”。(《荀子•正论》)这是说罪刑相对称，社会才能得到治理，罪刑不相适应，社会就会发生动乱。具体到刑罚本身，他又指出：“刑当罪则威，刑不当罪则侮”。(《荀子•君子》)说明罪刑相当，才能显示出刑罚的威力，使人不敢冒犯；处刑与罪行不相当，即畸轻畸重，就会造成人们对刑法的轻侮傲慢心理，不把它当成一回事，难免违法犯罪。汉朝初年刘邦(前256或前247—前195)制定《约法三章》：“杀人者死，伤与盗抵罪”，同样体现出罪刑相适应的精神。这不十分清楚了吗?!
    我国古人不仅是这样明白无误的著书立说，而且在司法实践中也是这样言行一致付诸实践的。比如说商鞅在面对秦孝公“太子(即以后的秦惠王)犯法，卫鞅曰：‘法之不行，自上犯之’。将法太子。太子君嗣也，不可施刑，刑其傅公子虔，黥其师公孙贾”。(《史记•商君列传》)他虽然没能做到如人民群众所希冀的那样：“王子犯法，与庶民同罪”，但“君嗣”也毕竟受到了刑辱。这怎么又能说法律面前人人平等是“意大利刑事古典学派创始人贝卡利亚(1738—1794)在《论犯罪与刑罚》一书中首创此论”呢?
    我国建设的是具有中国特色的社会主义国家，它的刑法制度也必然是有中国特色的社会主义刑法，而决不是亦步亦趋一味跟着西方刑法制度走的舶来品。我国新刑法所确立的这三大原则是我国四千多年法律古文化和现代法律新文化发展的必然结果，决不是国外西方法律文化的翻版或复制品我们应当尊重历史，崇高科学；决不能无视史实，以讹传讹；并借以弦扬我中华法律文化的辉煌，振兴我中华民族的精神。
   
   
     
【写作年份】1991

zhoukeqk1213

犯罪学是一门新兴的学科，又具有学科间交叉性的特点，它的实践性既强，又与其它学科相衔接，这些复杂性决定了学习它的难度。为此，有必要在开课前就和同学们谈谈如何学好犯罪学的问题，以便学以致用。
    一、犯罪学是一门综合性学科
    犯罪学内容的交叉性，说明它包含多种学科的有关知识，它的边缘性道出了它与有关学科的彼此衔接，但不重复。这些我们在犯罪学教程中业经说到，归结起来自然会得出它是一门综合性学科的逻辑结论。既然如此，首先就要谈谈它的综合性。
    所谓综合性，就是指不同种类、不同性质的事物组合在一起的复杂属性。犯罪学的综合性就是它把违法犯罪这种内涵复杂、外延广泛的社会现象归纳在一起予以研究，发掘原因，制定对策，并加以妥善解决的固有特点。
    从犯罪学所研究的对象——违法犯罪这类社会现象来看，它既包括了触犯刑律应予刑事惩罚的犯罪现象，也包括了违反其它法律、法令，尚未构成犯罪的一般违法现象，还包括了违反组织纪律和社会公德的违纪或不道德现象。针对这些社会现象的不同性质及其对社会的危害程度，在处理上自然各不相同。由于它们对社会都有一定的危害性或潜在危害性，国家和社会就不能不予理睬，听之任之；如不恰当地及时处理，小过就可能铸成大错，违法发展成犯罪。犯罪学的综合性之一，就在于它有惩罪于后，同时还有防患于罪之前的突出特点，这就是人类社会在有了刑法学之后，又兴起犯罪学的原因。既然对象复杂、性质各异，具体解决问题的办法，也就相应地多样化了，在惩之以罪，绳之以法，约之以纪，教之以理和导之以行的不同办法，使之符合解决问题性质的要求，我国综合治理社会治安的战略方针，就正体现这一精神。
    这是因为：社会治安问题是社会各种矛盾的综合反映，必须动员和组织全社会的力量，运用政治的、法律的、行政的、经济的、文化的、教育的等多种手段进行综合治理，从根本上预防和减少违法犯罪。犯罪学正是承担综合治理社会治安任务的学科。
    二、学习犯罪学应掌握的有关知识
    犯罪学的核心内容之一是有关犯罪原因的研究和理论。在犯罪原因论中，随着人的认识的提高和加深，古今中外多数人都不拘泥于单因论，大多倾向于综合原因论。不管具体观点上有多少分歧，一般都承认任何一个犯罪都有主、客观两个方面的原因。主观原因包括行为人的生理、心理、人生观以及故意、过失、动机、目的等，这就涉及到生理学、心理学、哲学、刑法学，乃至病理学和司法精神病学等学科领域里的知识。这些固然不能要求犯罪学者都精通，但却都应有所了解，否则，即使请专家鉴定，你也没法据理判断其正确与否。这是我们在社会实践中经常会遇到的实际问题。其客观原因，则又包括生产力、生产关系、上层建筑与经济基础和家庭、学校、社区等，这又涉及到政治经济学、伦理学、社会学、教育学、人口学、统计学、青少年法学和老年人学等。
    从系统论和方法论这个角度看，犯罪学还涉及到人类学、数学、诉讼学、证据学、侦查学等等。
    总之，以上有关学科的广泛知识，都是犯罪研究所需要的自然科学知识和社会学科知识以及思维等知识体系。我们说犯罪是一门综合性学科，就是指它包含了这些有关方面的内容和知识。
    马克思主义认为：罪，都是人犯的，但人刚生下来时都不可能犯罪。人随着年龄的增长，如在社会化过程中，思维机能发生偏差，体质机能得不到有效的控制，行为就会发出差误，严重者危害社会，就可能构成违法犯罪。这既同他心理机制直接有关，但最终还是由其体质生理所决定。这是任何人违法犯罪得以实施的物质基础。刑法上规定的刑事责任年龄和刑事责任能力，就是从行为人生理和心理角度规定的构成犯罪之必要条件。离开生理学和心理学，这些法律规定的事实根据，就无从说明其所以然。比如说性犯罪，不仅同人的第二性征有着密切的关系，就是同人的第一性征也有着不能缺少的直接关系。在研究犯罪原因的个体（即主观）罪因时，就必须以生理学和心理学的基本知识为根据，才能正确无误地加以说明。
    同时，马克思主义又认为：罪，都是在社会中犯的，它同生产力发展水平、人与人之间的经济关系、伦理关系等以及行为人所处的社会关系等息息相关，离开社会科学，如哲学、政治经济学和社会学等，同样不能说明罪是何以犯的社会（即客观）原因。
    正因为如此，犯罪学的理论基础必须综合自然科学和社会科学以及思维等方面的各种知识，才能全面、系统地阐明犯罪的本质、特点和规律。缺少任何一个方面的必要知识，都会给犯罪学研究带来困难，正象万物生长需要阳光和水一样，是不可须臾离开的。所以，我们在这里一再强调，请同学们务必注意：广泛涉猎有关知识，把犯罪学研究建立在综合知识的基础上是绝对必要的。
    三、犯罪学的基本要义
    犯罪学的基本要义有二：一是科学揭示犯罪原因；二是有效治理违法犯罪。
    所谓科学揭示犯罪原因，重在把握犯罪的本质、特点，剖析犯罪产生的根源、原因和条件以及它的发展、变化规律。在犯罪的本质、特点上，尤应把握其现实的社会危害性，即对当时当地统治关系和统治秩序的实际破坏。不牢牢地抓住这一点，就不能科学说明各种不同社会制度和各个国家所惩处的犯罪的种种不同。我们说，犯罪学是一门实践性非常强的学科，也就表现在这里。
    至于说犯罪产生的根据、原因和条件，这是犯罪发生、发展和变化的根据，不弄清这些因果关系，我们就不能掌握违法犯罪这种极为复杂的社会现象的客观规律性。否则，冒然处置，不仅达不到预期的效果，甚至事与愿违，反会引起新的犯罪。
    科学揭示犯罪原因，从哲学上来讲，也就是认识世界的问题。这个“世界”，指的是违法犯罪社会现象。它是独立、客观存在于我们现实社会当中的，要同违法犯罪现象作斗争，那就必须对它有清楚的了解和深刻的认识。我国古人就说“知己知彼，百战不殆。”只有正确认识犯罪的基础上，才能够同它做有效的斗争，并战而胜之。
    所谓有效治理违法犯罪，就是要政策对头，战术有效，采用不同质的办法解决不同性质的违法犯罪问题。这是因为违法犯罪情况复杂，性质各异，危害后果又不相同，治理办法上必须分别情况，区别对待。正如全国人大常委会《关于加强社会治安综合治理的决定》中指出的：“社会治安问题是社会各种矛盾的综合反映，必须动员和组织全社会的力量，运用政治的，法律的、行政的、经济的、文化的、教育的等多种手段进行综合治理，从根本上预防和减少违法犯罪。”这就是说，综合治理社会治安必须坚持打击和防范并举，治本和治标兼顾，重在治本的战力方针。其具体措施是：打击各种危害社会的违法犯罪活动，依法严惩危害社会治安的刑事犯罪分子；采取各种办法，严格管理制度，加强治安防范工作，堵塞违法犯罪活动的漏洞；加强对全体公民特别是青少年的思想政治教育和法制教育，提高道德、文化素质，增强法制观念；鼓励群众自觉维护社会秩序，同违法犯罪行为作斗争；积极调解、疏导民间纠纷，缓解社会矛盾，消除不安定因素；加强对违法犯罪人员的教育、挽救、改造工作，妥善安置刑满释放和解除劳教人员的生活和工作，减少重新违法犯罪的发生。同时，还要总结经验，进一步完善综合治理社会治安的法律和法规，把打击、防范、教育、管理、建设、改造等各方面的综合治理工作纳入法制化的轨道。
    所有这些综合治理社会治安的办法和措施，实是改造社会和改造人的系统工程。
    辩证唯物主义的犯罪学认为：重要的问题，不只在于懂得了违法犯罪的主、客观原因及其规律性，因而能够正确解释清楚违法犯罪现象之所以发生的根据，即其所以然，就象所谓狭义犯罪学那样，只探索犯罪发生的原因及其规律；更重要的还在于掌握了这种对于犯罪原因及其规律性的认识，去能动地改造人类和改造社会，正象广义犯罪学那样，既包括了对犯罪原因论的研究，又有针对性地确立犯罪对策论，用以有效解决我国社会现实还存在的比较严峻的违法犯罪问题，以维护社会治安秩序，维护国家和社会的稳定，保障改革、开放和社会主义现代化建设的顺利进行，为全面实现国民经济和社会发展的十年规划及“八五”计划创造个良好的社会治安环境。从哲学的高度上讲，则是改造世界。
    总之，不研究犯罪原因就不能对症下药地解决问题。犯罪原因论固然重要，但只研究犯罪原因，并不能解决社会上确实存在的违法犯罪问题。光研究犯罪原因，而不把原因论理论付诸实际，解决违法犯罪问题，那是犯罪学研究中的经院哲学研究方法。因为经院哲学研究方法大都是脱离社会现实的抽象概念，在我们社会主义国家的犯罪学研究中是没有它的席位的，我们必须同其划清界限，决不能搞唯“理论”的研究。
    四、学习犯罪学必须密切结合社会犯罪实际
    理论联系实际是学习和研究犯罪学的一项重要原则，这是由犯罪学的实践性决定的。我们之所以强调理论对于实践的依赖关系，是因为理论的基础是实践，理论又转过来为社会实践服务，所以学习犯罪学必须密切联系社会犯罪的实际，否则，是学不好犯罪学的。
    我国社会当前的犯罪实际情况如何呢？
    （一）社会治安形势严峻
    我国政法机关1990年坚决贯彻“竭尽全力维护社会稳定”的方针，依法严厉打击严重刑事犯罪活动，仅法院系统全年就受理刑事案件459,656 件，比上年上升17.09%；审结457,552件，比上年上升17.44%。判决发生法律效力的人犯582,184名，比上年上升20.62%。这些数字说明：1990年是1984年以来刑事审判任务最繁重的一年。
    这里应当指出的是：我国各级人民法院在依法从重从快方针的指导下，重点对那些情节严重的杀人、抢劫、重大盗窃、强奸、拐卖妇女儿童、流氓等犯罪分子，特别是惯犯、累犯、流窜犯和犯罪集团的首要分子，依法该重判的重判，该处死的判处了死刑。同时又注意到宽严相济，对具有从轻、减轻或者免除处罚情节的，依法从轻、减轻或者免予处罚，以分化瓦解犯罪团伙，沉重地打击了严重刑事犯罪分子的嚣张气焰，对维护社会稳定起了积极作用。
    （二）经济犯罪突出
    我国人民法院1990年受理的经济犯罪案件仍呈上升趋势，其中贪污、贿赂案件上升幅度较大。万元以上的大案增多。全年共受理经济犯罪案件88,184件，审结87,846件，分别比上年上升14.89%和15.73% 。应当指出的是上述数字表明经济犯罪案件已经增多，可事实上还有一些应由法院定罪判刑的案件并没有移送到法院来。这主要是因为“以罚代刑”的问题依然存在，致使部分犯罪分子没有得到应有的惩处。这就说明经济犯罪的上升幅度事实上更大。何以如此，不能回避的一个问题，就是商品经济的副作用，即使是社会主义商品经济也存在有刺激经济犯罪的副作用。我们必须从立法、司法、特别是经济管理上严加控制，才能把经济犯罪压低下来。这是犯罪学所应研究解决的一大重要课题。
    （三）职务犯罪值得重视
    在重大贪污案件中，五万元以上的重大罪案1990年经人民检察院立案侦查的有869件，上年为637件；五十万元以上不满百万元的有21件，上年为11件；百万元以上至五百万元的有17件，上年为3件；贪污犯中县处级以上国家工作人员有273名，上年为231名，普遍上升。必须看到这些大贪污分子绝大数是直接掌握公共财物的人。他们利用其手中权力，疯狂侵吞国家和集体财产，从大量案件的发生和发展看，贪污分子都是受资产阶级腐朽思想和生活方式的侵蚀，享乐欲望恶性膨胀，个人主义猛烈发展，而一个个堕入犯罪深渊的，这是其违法犯罪的主观原因。同时在查办案件中还发现：贪污犯罪多发的单位和部门，其某些领导人往往有严重的官僚主义，行政管理松散，会计、审计制度不严密，缺乏检查监督；有的领导人自身作风就不正，实际上成了贪污分子保护伞。这是他们违法犯罪的客观原因。
    在贿赂案件中，1990年检察机关立案侦查万元以上的大案3,860件，其中县处级以上国家工作人员915名，上一年度只644名。受贿分子几乎都是掌权的。行贿与受贿这种权钱交易，本是资本主义商品经济的痼疾，已在社会主义商品经济某些领域中蔓延，少数领导干部已被腐蚀变质。他们不只严重危害了经济活动的政党秩序，而且还败坏了党和政府的威信，必须严惩不贷。
    在不正之风比较严重的某些行业和部门贪污、贿赂严重，其中少数国家工作人员利用本行业、本部门的特权，贪污盗窃国家财产，索贿受贿，破坏行政管理程序和经济秩序。在问题多的单位，往往破一案带“一串”他们已经形成了一个个犯罪的网络，值得注意。
    以上三方面情况，具体说明了违法犯罪的发生主要是经济因素造成的。我们的对策，在刑事惩办的同时，必须注意经济制裁。罚他们倾家荡产，不只没利可图，甚至还亏了本，他们就不会跟着金钱走，以身试法了。
    我们强调学习犯罪学必须密切结合犯罪实际，为的是弄清犯罪对策确立的事实根据，懂得其所以然，而且有针对性地同违法犯罪现象作斗争，以保障社会主义现代化建设的顺利进行。
    五、犯罪学在社会治安综合治理中的地位和作用
    违法犯罪是社会诸多矛盾的综合反映。社会实践的经验证明，解决社会治安问题的根本途径是综合治理。适应社会治安综合治理要求的学科是犯罪学。其他有关学科，如刑法学、刑诉法学、劳动改造法学、青少年法学等，都不足以单独解决违法犯罪这种极为复杂的社会现象。犯罪学的综合性特点，正适应了综合治理社会治安的基本要求。
    积四十年来同违法犯罪作斗争的经验，特别近十多来年的经验，使我们党和国家对社会治安综合治理工作高度重视。1991年2月19日中共中央和国务院发布了《关于加强社会治安综合治理的决定》，3月2日七届全国人大常委会第18次会议又通过了《关于加强社会治安综合治理的决定》，对社会治安综合治理的特殊重要性、任务、要求、目标、工作范围、原则、措施、政法部门特别是公安机关的职能和今年的工作重点等作了全面的阐述，并强调指出：“社会治安综合治理是一项艰巨复杂的系统工程，也是全国人民十分关注的一件大事。它直接关系着国家的长治久安，关系着我国社会主义现代化建设第二步战略目标的顺利实现。各级党委和政府要带领广大党员、干部和群众，上下一心，共同努力，扎实工作，为创造我国良好的社会秩序，做出更大努力。”据此，3月22日又成立了中央社会治安综合治理委员会，全国各地各级政府也正具体落实综合治理社会治安的工作。
    这项工作是规模宏大的系统工程，其地域之广，遍及神州处处，涉及面之宽，维系方方面面。它标志着从理论到实践都达到了一个崭新的层次，这又对犯罪学的研究开拓了广阔的余地。毫无疑问，犯罪学的深入研究必将从理论上为社会治安综合治理工作提供科学根据，创建该系统工程的工作蓝图和体系。
    社会实践证明：解决社会治安问题的根本途径是进行综合治理，犯罪学则正是以综合治理社会治安为研究对象的独立学科，为规模宏大的这次社会系统工程进行学理阐述与说明。如果说社会治安综合治理被摆在这样突出的位置予以强调，并日益成为人们的共识，那么犯罪学在社会科学体系中的地位，也必将为人们刮目相看。一个新兴的学科——犯罪学，将伴随着社会治安综合治理系统工程的开展和落实，会象雨后春笋那样蓬勃地发展起来。希望看青的一代都能为社会所需、新近建立起来的犯罪学学科体系的创建添砖加瓦、贡献力量。
   
     
【出处】
　　电大《文科园地》第7期
【写作年份】1991
【学科类别】刑法->犯罪学